CONCEPTO Y ALCANCE DEL CONTRATO ESTATAL Y CONTRATOS EXCEPTUADOS

CONCEPTO Y ALCANCE DEL CONTRATO ESTATAL Y CONTRATOS EXCEPTUADOS

Por: Alexander Jojoa Bolaños

El objetivo de este escrito radica en la identificación del contrato estatal y, a su vez, cuáles contratos del Estado escapan a dicha noción.

I. Los elementos del contrato estatal contenidos en la L.80.93

Empezaremos por reseñar los antecedentes de la L.80.93, sobre todo en lo relacionado con la exposición de motivos en donde se encuentran las razones que llevaron a la derogación del Decreto 222 de 1983.

La conclusión de esa primera parte se orienta a resaltar el nuevo papel de la L.80.93, como un mecanismo eficaz de gestión pública, con fundamento en el desarrollo de principios como el de eficacia y eficiencia. Para el efecto, eliminó la dicotomía entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, contenida en el anterior estatuto contractual, y acogió un criterio orgánico o subjetivo donde los contratos que celebren el Estado se agruparán bajo una sola denominación contratos estatales, un régimen jurídico mixto (derecho privado y público); además, la nueva Ley se basa en un criterio de universalidad, es decir, que está encaminada a regular de manera general todos los contratos del Estado.

Con esa referencia, explicaremos cuál es la definición que contiene la L.80.93 sobre esa categoría de contratos denominada contratos estatales.

Empezaremos por citar el contenido del artículo 32 , del cual concluiremos que los contratos estatales son los actos jurídicos –sin distinguir si son unilaterales o bilaterales, lo cual ha generado un margen de discusión frente a la naturaleza de los contratos como actos jurídicos- que celebran las entidades a que refiere dicha ley; sin embargo, es preciso cuestionarnos sobre la redacción de ese artículo, porque si bien trata de definir qué son los contratos estatales, pareciera que también responde al interrogante de cuáles son; sin embargo, esta última intención es una mera enunciación de los contratos que pueden ser estatales.

Una vez conocida la definición contenida en la ley, es necesario responder el interrogante que surge de dicha definición, es decir, a cuáles entidades refiere el estatuto de contratación. La respuesta la encontraremos en el artículo 2º literales a) y b) .

Analizaremos dicha norma con el fin de establecer si se encuentran todas las entidades públicas, dado que su redacción tiende a ser multicomprensiva, es decir, enuncia algunas entidades y organismos pero deja cabida a más .

La redacción del primer literal atrás referido muestra que hay dos aspectos que definen a las entidades estatales allí contenidas, a saber: (i) se tratan de personas jurídicas y, además, su participación pública debe ser superior al 50%, sin importar su denominación o el nivel donde se encuentren; por su parte, (ii) el otro literal en cita, refiere a organismos, pero aquí ya no es determinante el aspecto de personería jurídica, puesto que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, se tratan de organismos que carecen de personería jurídica, pero que tienen capacidad de contratar, con los reparos que puede suscitar que una Ley ordinaria se encargue de tales aspectos .

Establecido cuáles son las entidades estatales, es posible a su vez determinar qué es un contrato estatal. Simplemente deberá decirse que es aquél celebrado por una entidad estatal; ahora, es preciso preguntarse si ello es suficiente para resolver nuestros problemas respecto de dicha figura, en lo concerniente al régimen jurídico y al juez competente. La respuesta tiene que ser necesariamente negativa, puesto de qué sirve saber su definición si se desconoce su utilidad.

La utilidad de dicha definición pasa por el objeto de la L.80.93, que según su artículo 1º es definir las reglas y principios de los contratos que celebren las entidades estatales . De esa manera llegamos a la siguiente conclusión: las entidades estatales tienen un régimen especial para sus contratos, conclusión que encuentra respaldo en lo consagrado en el artículo 13 de la citada Ley , que indica el régimen jurídico de esos contratos no es otro que el contenido en el Código Civil y el Código de Comercio, salvo lo expresamente regulado en el estatuto de contratación, es decir, un régimen mixto.

La reglamentación de dicha norma quedó plasmada en el artículo 8º del Decreto reglamentario 679 de 1994 , que señala que los contratos estatales se regirán primero por la L.80.93, en lo no regulado en ella por el Código de Comercio, si los contratos tienen el carácter de mercantil en los términos de los artículos 20 a 22 ibídem, y por el Código Civil, esto último, en dos supuestos: cuando el contrato no tenga la calidad mercantil y cuando siendo mercantil se trate de los aspectos señalados en el artículo 822 del Código de Comercio.

De esa forma, encontramos un nuevo elemento del contrato estatal, el régimen jurídico. En suma, hasta el momento podemos decir que un contrato celebrado por una entidad estatal y con régimen jurídico regulado por la L.80.93, es un contrato estatal sin ningún asomo de duda; además, el artículo 75 señala que todos los contratos estatales tendrán un único juez, el juez administrativo .

Siendo así concluiremos que en la L.80.93, el contrato estatal está caracterizado por un sujeto, entidad estatal, un régimen, ley 80 preferentemente, y una jurisdicción, la contencioso administrativa.

Sin embargo, las regímenes exceptuados contenidos en la Constitución Política, la misma Ley 80 y leyes especiales, han llevado al Consejo de Estado a sostener que los contratos estatales se dividen en los contratos estatales propiamente dichos, esto es, los regulados en los términos de la Ley 80 de 1993 y los contratos estatales especiales, sometidos a un régimen jurídico especial. Frente a los últimos, podía hablarse de contratos estatales especiales que excluyen la aplicación de la Ley 80 de 1993, casi por completo, y los que armonizan entre un régimen especial, la Ley 80 y el derecho privado. En todo caso, el Consejo de Estado ha afirmado que independientemente de su régimen jurídico, cuando se trate de un contrato estatal, es decir, el suscrito por una entidad estatal, la jurisdicción siempre será la contencioso administrativa .

II. Problemas relacionados con los elementos contenidos en la L.80.93

La definición de los contratos estatales presenta problemas, en los elementos que pasan a exponerse:

(A) El sujeto, en tanto que es preciso saber si toda entidad pública es estatal, puesto que las sociedades de economía mixta con participación pública inferior

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