CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

El Código Penal de 1991 introdujo notables modificaciones en el sistema de consecuencias jurídicas del delito. De allí que este espacio normativo resultó ser el principal escenario de inclusión de innovaciones y cambios que se promovieron con los sucesivos proyectos legislativos que le antecedieron desde 1984. En lo fundamental, cabe destacar como representativas de esa orientación reformista las siguientes decisiones legislativas:

• La unificación de la pena privativa de libertad

• La reestructuración de las penas de multa e inhabilitación

• La inclusión de nuevas penas no privativas de libertad

• La reducción y sistematización de medidas de seguridad

• La incorporación de nuevas medidas alternativas

• La regulación de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas

• La eliminación de la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes genéricas pero cualificadas

. Entre los cambios más significativos ocurridos en esta etapa cabe señalar los siguientes:

• Incorporación de la pena indeterminada de cadena perpetua y de la controvertida pena de vigilancia electrónica

• Elevación del máximo legal de duración de las penas privativas de libertad temporales a 35 años

• Modificación del delito continuado e incorporación del delito masa

• Adopción de nuevas reglas para la determinación de la pena en los casos de concurso ideal y real de delitos. Regulación del concurso real de faltas

• Reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad

Sobre el sistema de penas

• El mínimo legal de las penas privativas de libertad temporales es elevado a dos años.

• Se mantiene una modalidad de pena privativa de libertad indeterminada con una duración mínima de 35 años.

• Regula límites comunes mínimo y máximo para la definición de la cuota diaria de la pena de multa (no menos del 50 por ciento del ingreso diario del condenado ni más de 10 veces dicho ingreso).

• Define un importe estándar para la cuota diaria de la multa para los casos de condenados carentes de ingresos.

• Autoriza la conversión de la pena de multa en otra de prestación de servicios comunitarios para los insolventes que no puedan pagarla.

• Son suprimidas las penas restrictivas de la libertad

El Anteproyecto 2009 promueve cambios pertinentes. Sin embargo, resulta incoherente mantener una pena privativa de libertad indeterminada y estándares elevados de duración máxima de las penas privativas de libertad temporales.

Sobre las alternativas sugeridas en este dominio por el Anteproyecto considero pertinente destacar la posición que ha asumido frente a la pena de inhabilitación y a las penas restrictivas de la libertad (expatriación de nacionales y expulsión de extranjeros). En relación con la primera si bien se conserva en lo esencial la actual regulación de la pena de inhabilitación se propone la ampliación de sus límites de duración que se registran en un mínimo de un año y un máximo de diez años (artículos 37 y 38). Asimismo se incluyen nuevas restricciones e incapacidades como la de no residir en determinados lugares o de acudir a ellos; la de no aproximarse a la víctima, a sus familiares o a otras personas que precise el Juez; o de no comunicarse con ellas (artículo 35).

En cuanto las segundas, cabe señalar que las penas restrictivas de la libertad han sido objeto de constantes objeciones. Así, por ejemplo, a la pena de expatriación se le ha cuestionado su incompatibilidad con la Convención Interamericana de Derechos Humanos que rechaza todo acto que impida a un nacional permanecer en su territorio de origen (artículo 22, inciso 5). Y a la pena de expulsión se le ha criticado por su carácter discriminatorio que afecta el principio de igualdad al considerar como base de la sanción no el hecho punible cometido por el agente sino su condición de extranjero. Además, en el Congreso de la Republica se han promovido hasta dos Proyectos de ley tendientes a suprimir la pena de expatriación por ser inconstitucional. Se trata del Proyecto de Ley N. 2102/2007-CR presentado por la Célula Parlamentaria Aprista el 5 de febrero de 2008 y del Proyecto de Ley N. 2449/2007-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista recepcionado el 27 de mayo de 2008. La exposición de motivos de este último documento justificaba la derogatoria de la pena de expatriación del modo siguiente: «La pena de expatriación, si bien se encuentra contemplada en el Código Penal, deviene en incompatible con instrumentos internacionales en materia de derechos humanos con rango constitucional. Es decir, la pena de expatriación es para el derecho pe-ruano, una pena inconstitucional». Por consiguiente, pues, resulta coherente con esta tendencia que el Anteproyecto de la Comisión Revisora Especial 2009 opte por excluir definitivamente de su catálogo punitivo ambas modalidades de penas restrictivas de libertad (artículo 28)

Sobre la determinación judicial de la pena

Ahora bien, las opciones que se incluyen en el Anteproyecto para facilitar la de-terminación judicial de la pena constituyen la innovación más significativa. Al respecto el legislador ha organizado un esquema operativo sencillo que se basa en las siguientes reglas y procedimiento:

• La fundamentación judicial obligatoria de la pena a imponer.

• Procedimiento de determinación a partir de la identificación de una pena básica y de su división en tres segmentos.

• Incorporación de una nueva atenuante privilegiada por escasa afectación del bien jurídico y se elimina la agravante cualificada de la habitualidad.

• Retorno a las reglas originales del delito continuado y eliminación del de-nominado delito masa.

• Mantenimiento de las reformas introducidas en las reglas de determinación de la pena en caso de concursos ideal y real de delitos.

Sistemáticamente, en el Anteproyecto el modelo regulador de la determinación judicial de la pena tiene la siguiente estructura morfológica:

El artículo 43 define los presupuestos de fundamentación y determinación de la pena.

El artículo 44 regula el procedimiento judicial de individualización de la pena.

El artículo 45 sistematiza las circunstancias atenuantes genéricas de atenuación.

El artículo 46 enuncia el catálogo de circunstancias agravantes genéricas.

El artículo 47 está referido a las circunstancias cualificadas de atenuación y agravación

A continuación examinaremos, brevemente, cada dispositivo precisando las re-formas que introduce, así como sus presupuestos normativos y reglas operativas:

En el artículo 43, si bien el Anteproyecto mantiene en lo esencial el texto vi-gente del artículo 45 del Código de 1991, se incorpora como contenido adicional

en el inciso 1: «la posición preeminente que ocupe en la sociedad». De esta manera, se incluye un nuevo criterio de fundamentación y determinación de la pena alterno al preexistente que únicamente alude a las «carencias que hubiere sufrido del agente». La aludida innovación pretende que el Juez también tenga en cuenta para su decisión punitiva la situación del poderoso que delinque usufructuando su posición de privilegio.

También la reforma del artículo que ahora analizamos modifica el inciso 3, sustituyendo el término «intereses» por el de «derechos», que se estima es más amplio, pues comprende tanto aspectos patrimoniales como no patrimoniales.

El artículo 44 contiene los cambios más trascendentes. En primer lugar, dispone expresamente que toda condena debe fundamentar de modo suficiente y explícito los «motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena». De esta manera se destaca desde la ley el deber del Juez de justificar toda decisión punitiva y, por ende, de desarrollar un procedimiento coherente y técnico para individualizar la sanción aplicable al caso.

En segundo lugar, el artículo que comentamos describe con precisión las etapas que deberá de transitar el órgano jurisdiccional para determinar la pena del modo siguiente:

• Identificar la pena básica como espacio punitivo sobre la base de la pena fijada en la ley para el delito (pena conminada)

• Determinar la pena concreta, aplicable al condenado, evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes.

• Dividir el espacio punitivo de la pena básica en tres partes:

• Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente cir-cunstancias atenuantes, la pena concreta deberá determinase dentro del tercio inferior.

• Cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, la pena con-creta deberá determinarse dentro del tercio intermedio.

• Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes la pena concreta deberá determinarse dentro del tercio superior.

También la redacción del artículo 44 señala un procedimiento operativo especial, para el caso de la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas. En tales supuestos la disposición alude a que se procederá del modo siguiente:

• Tratándose solo de circunstancias atenuantes la pena concreta se determinará por debajo del tercio inferior.

• Tratándose solo

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