DERECHO ADMINISTRATIVO

EL DERECHO DE FAMILIA

1. UBICACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.— El Derecho de familia forma parte del Derecho privado y, más precisamente, del civil. Tiene, sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima. No es de extrañar, pues, que haya juristas que se pregunten si efectivamente debe considerárselo como perteneciente al Derecho privado y si no estaría más propiamente ubicado dentro del público o como rama independiente de ambos.

En este problema hay algo más que un interés puramente metodológico; implica en el fondo una cuestión conceptual que hace a la esencia de la familia en su relación con el individuo y el Estado. De ahí que interese detenerse en su dilucidación.

Quien ha atacado la concepción tradicional con mayor énfasis es CICU, en una obra que ha logrado resonancia. Los principales fundamentos de la tesis del profesor de Bolonia y de quienes han seguido son los siguientes: la familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia de un interés familiar, que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público; hay además, una voluntad familiar, esto es, una voluntad vinculada al fin de la satisfacción del interés familiar. Destaca CICU el modesto papel que juega en el Derecho de familia la voluntad privada, y llega a asentar la afirmación de que aquélla no es eficaz, en esta materia, para constituir, modificar o disolver vínculos. Todo ello explica que en las relaciones de familia, a diferencia de lo que ocurre en las de Derecho privado, el centro de gravedad sea el deber y no el derecho. En suma: la clásica división bipartita del Derecho público y privado debe ser abandonada por una clasificación tripartita, que dé cabida, como categoría intermedia, pero independiente, al Derecho de familia.

2.— La tesis de CICU no nos parece aceptable. Por lo pronto, juzgamos que toda construcción tiene un apoyo falso. Parte de una distinción entre el interés privado, el familiar y el público. Hemos ya expresado nuestra opinión adversa al criterio que hace radicar la distinción entre Derecho privado y público en el interés protegido por la norma; juzgamos, por el contrario, que el criterio válido de distinción es el que se funda en el sujeto de la relación: si el Estado interviene como poder público, estamos en presencia de una norma de Derecho público; si intervienen los particulares o el Estado como simple persona jurídica, se trata de Derecho privado (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 15). Esto sentado, la construcción de CICU falla por su base. Pero aun admitiendo sus puntos de partida, son muchas las objeciones que sugiere su tesis. Si bien es exacto que existe un interés familiar que puede estimarse distinto del particular de los individuos que la forman y del estatal o público, ello no autoriza a crear una rama de Derecho autónoma, quebrando la vieja y límpida clasificación de Derecho público y privado; también en las asociaciones el interés de éstas es distinto al de los asociados y al del Estado; también ellas tienen un fin propio y superior al de sus integrantes y una voluntad encaminada a satisfacerlo, ¿Habrá que reemplazar la división tripartita de CICU por una cuatripartita?

Tampoco puede aceptarse la existencia de una voluntad familiar distinta de la de quien la expresa y ejerce su derecho. La distinción entre el hombre como individuo y como miembro y vocero de la familia es contra natura. Finalmente, las observaciones de CICU acerca de que el papel de la voluntad es más modesto en materia de actos de familia que en los restantes negocios del Derecho privado, son en su mayor parte exactas, pero irrelevantes para fundamentar la autonomía del Derecho de familia.

A nuestro juicio, la pretensión de desglosar la familia del Derecho privado importa un desconcertante contrasentido. Pues ¿puede concebirse algo más privado, más hondamente humano que la familia, en cuyo seno el hombre nace, vive, ama, sufre y muere? ¿Dónde, si no en ella, puede refugiarse la privacidad?.

Dijimos ya que media en esta cuestión algo más que un problema puramente metodológico. Los que propugnan la segregación del Derecho de familia del privado, consciente o inconscientemente preparan el camino hacia un intolerable intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia. Es sintomático que los únicos países en que el Código de la familia se ha segregado del civil sean Rusia, Yugoslavia, Bulgaria y Checoslovaquia, y que en la Alemania nacionalsocialista, la ley del 6 de junio de 1938 reformara el Código Civil en materia de matrimonio “por razones públicas” y porque el matrimonio “tiene una importancia más nacional que individual”.

Digamos, para concluir, que la teoría de CICU ha tenido una fría acogida en la doctrina, y que, salvo los aludidos países comunistas, no ha trascendido a la legislación comparada, en la que el Derecho de familia se ha mantenido como parte integrante del civil.

3. CARACTERES. — Pero el Derecho de familia tiene caracteres propios que le dan una fisonomía peculiar.

a) Ninguna otra rama del Derecho está tan directamente influida como ésta por ideas morales y religiosas.

b) Los llamados derechos de familia son, por lo general, complejos de derechos y deberes. Ejemplo típico, la patria potestad. Es verdad que esta situación no existe sólo en nuestra materia; también la propiedad, que tiene una función social, implica deberes. Pero en materia patrimonial, el acento se pone en los derechos, mientras en las relaciones de familia el centro de gravedad está en el deber. En este punto, la evolución de nuestra institución es muy interesante. Mientras en la familia primitiva el padre ejercía un poder arbitrario y sin limitaciones, en la moderna la autoridad paterna ha sufrido sustanciales restricciones, e importa, más que nada, cargas y responsabilidades. Creemos, sin embargo, que en este camino no debe irse demasiado lejos; está bien que se acentúe el carácter ético de las relaciones de familia, está bien que se ubique al deber en un lugar preeminente. Pero de ahí a ver en los poderes de familia nada más que una función social; de ahí a negar que impliquen derechos subjetivos, hay una dilatada distancia. Es necesario afirmar que los padres, los esposos, tienen auténticos derechos personales que les corresponden como personas que viven en el seno de la familia. Sobre este tema hemos de volver con más detenimiento (nº 5).

c) El papel de la voluntad es, en materia de familia, mucho más restringido que en el resto del Derecho privado. Casi todas las normas reguladoras

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