DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL?

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

ISSN:0041-9060

DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL

O DERECHO ESPECIAL?

Carlos Andrés Arcila-Salazar∗

RESUMEN

Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho

excepcional, ante una laguna de la ley comercial, hay que acudir a

las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe aplicarse

estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un

derecho especial, la laguna legal se debe integrar con el agotamiento

en primer término del sistema de fuentes formales que integran

el derecho comercial, por lo cual se acudirá al derecho civil como

última ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del

derecho comercial en la medida en que no lo crea, sino que es un

ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado que

carecen de reglamentación.

Palabras clave: derecho civil, derecho comercial, derecho excepcional,

derecho especial.

Fecha de recepción: Agosto 21 de 2007

Fecha de aceptación: Septiembre 28 de 2007

∗ Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Pereira, con especialización

en Derecho Comercial y en Legislación Tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana. En la actualidad se

desempeña como Jefe de la Sección Jurídica de la Red Megabanco Eje Cafetero del Banco de Bogotá S.A.

Las opiniones expresadas en el presente documento son consideraciones personales del autor y, por ende, de

su exclusiva responsabilidad, no comprometen la posición oficial del Banco de Bogotá S.A. o de cualquier

otra entidad o institución respecto del tema tratado. Contacto: carlos.andres.arcila@gmail.com

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Comercial Law: Excepcional or special la w

ABSTRACT

For those who assert that Commercial Law is an exceptional law,

because of the gaps within the commercial law, there is a need to refer

to the Civil Law to strictly apply its exceptional elements. For those

who understand the commercial law as a special law, legal gaps need

to be integrated in first place with the system of formal sources that

compose the Commercial Law and the referral to the Civil Law should

constitute the ultimate ratio; the former cannot be understood as a

source of the latter because Civil Law does not create Commercial

Law. Instead, it should be considered as a common body of law to

every private relationship lacking of any regulation.

Key words: civil law, commercial law, exceptional law, special law.

INTRODUCCIÓN

De antaño se ha discutido si el derecho comercial es o no es autónomo frente

al derecho civil, toda vez que ambos derechos hacen parte del derecho privado,

máxime que en nuestro país existen regímenes legislativos separados, pues

contamos tanto con un Código de Comercio como con un Código Civil.

La importancia de este tema puede concretarse en la aplicación, por parte de la

administración de justicia, del derecho comercial o del derecho civil a la solución

de un conflicto mercantil cuando existe un vacío legal, pues si el derecho comercial

es un derecho especial, no es una rama jerárquicamente inferior al derecho civil y

la solución a sus lagunas se adelantará a través de su sistema de fuentes formales.

Por el contrario, si se le considera como un derecho excepcional, ante un vacío en

la normativa comercial, deberá acudirse inexorablemente al derecho civil a través

del principio de integración normativa.

El presente escrito no tiene por objeto agotar la materia, ni mucho menos es una

apretada síntesis de lo expuesto sobre el tema, pues además de ser presuntuoso, sería

imposible de hacer. Por el contrario, expondremos la opinión que nos merece este

tema, que respaldaremos en un análisis de nuestro ordenamiento jurídico mercantil

vigente, que haremos de forma inductiva, así: en primer término ubicaremos el

derecho comercial o mercantil dentro del marco general del derecho positivo, para

lo cual recurriremos a la socorrida división de este en derecho público y derecho

privado. En segundo término, y ubicando el derecho comercial, lo conceptualizaremos

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y haremos una breve mención con respecto a su núcleo esencial, su contenido y sus

características, para así proponer una definición del mismo que nos permita continuar

con la exposición. Hecho lo anterior, en tercer término expondremos las posiciones

doctrinarias sobre el tema objeto de estudio. En cuarto término, y expuestas las

concepciones doctrinarias, expondremos nuestra posición, la cual argumentaremos

en debida forma. En quinto término, y para finalizar, concretaremos las conclusiones

que nos permitan terminar los comentarios hechos.

Establecido el derrotero de la exposición, antes de entrar en materia, es pertinente

señalar que el valor de los comentarios contenidos en este documento estará en la

crítica y el debate que generen, pues ese será su verdadero aporte.

1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Dentro de la teoría general del derecho existe multiplicidad de divisiones o

clasificaciones del derecho1, pero para efectos de este escrito recurriremos a la

bipartición tradicional del mismo entre derecho público y derecho privado,

advirtiendo desde ya, que basta para lo pretendido referir una noción básica

de la clasificación en comento.

El derecho público se refiere básicamente (i) a la estructura del Estado,

(ii) a las relaciones de sus órganos y organismos y, (iii) en principio, a las

relaciones del Estado con los particulares2. El derecho privado trata de las

normas que regulan (i) las relaciones entre particulares y, por excepción,

(ii) las relaciones entre particulares y el Estado, cuando este actúa como

particular3.

De la anterior división del derecho, nos interesa el derecho privado

como género regulador de las relaciones jurídicas entre particulares. Siendo

1 Entendemos el derecho desde el doble aspecto en que se manifiesta: como derecho objetivo, es decir,

como un conjunto de normas reguladoras que se imponen coercitivamente sobre un determinado grupo

social, pues provienen de autoridad; y como derecho subjetivo, o sea, como la facultad de obrar atribuida

a una persona frente a los demás o frente a una cosa, facultad que exige al grupo social actuar en la forma

requerida por el titular de la atribución.

2 Como ejemplos de Derecho Público podemos citar, entre otros, el Derecho Constitucional, el Derecho

Administrativo, el Derecho Penal, etc., cuyas normas son imperativas pues se sobreponen las necesidades de

orden social sobre las de orden particular, por lo cual no pueden ser modificadas por intereses individuales.

3 Sus normas son predominantemente de orden privado, es decir, prima la voluntad de los particulares, siendo

un claro ejemplo el Derecho Comercial, aunque actualmente mediante el fenómeno de la publificación del

Derecho Privado, las normas de Derecho Público se imponen en algunas actividades como, por ejemplo,

cuando existe intervención estatal en una actividad de iniciativa particular, pues por intereses de orden

social se exige el cumplimiento de determinados requisitos, por lo cual la actividad no se deja al libre

albedrío de los particulares.

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el derecho privado el género, encontramos el derecho civil y el derecho

comercial como sus especies4.

Con respecto al derecho civil, la doctrina enseña que es el “conjunto

de normas jurídicas que regulan en forma especial las instituciones de la

personalidad, de la propiedad y de la familia”5. Decimos nosotros que es

un conjunto de normas que regulan (i) a la persona en sus manifestaciones

primarias, (ii) a la persona como ser social (familia), (iii) su patrimonio

(soporte económico) y (iv) la transmisión de ese patrimonio a los miembros

de su familia con ocasión de su muerte.

En cuanto al derecho comercial, nos referiremos a él a continuación.

2. DERECHO COMERCIAL

Es necesario precisar desde ya que el comercio es el núcleo fundamental del derecho

comercial o mercantil. Teniendo en cuenta lo anterior, más que entrar a hacer una

breve reseña histórica sobre el derecho comercial, consideramos más relevante

referirnos someramente con respecto a los siguientes puntos: (i) concepto histórico y

económico del comercio, (ii) contenido del derecho comercial, (iii) características del

derecho mercantil y, finalmente, (iv) definición de derecho comercial. La evolución

histórica del derecho comercial en general y, particularmente en Colombia, puede ser

consultada, entre otras, en las obras de los maestros José Ignacio Narváez García6,

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