Derecho Guatemalteco

MATRIMONIO MUSULMAN:

Impedimentos matrimoniales. El matrimonio islámico es un contrato cuya válida constitución requiere, en primer lugar, la capacidad para contraer o ausencia de impedimentos ente las partes. La mujer está sujeta a unas prohibiciones más estrictas que el varón sobre todo en relación con el impedimento de matrimonio mixto y con el de vínculo, que son los que ofrecen una regulación más polémica. I. El matrimonio mixto. En cuanto al matrimonio mixto, el derecho islámico clásico permite al varón musulmán contraer matrimonio con mujer musulmana o que pertenezca a alguna religión del libro -cristiana y judía fundamentalmente-. A la mujer musulmana, sin embargo, se le impide el matrimonio con cualquier varón que no sea musulmán. La razón principal de tal prohibición para la mujer está en que los hijos e hijas heredan la religión del padre. Las prohibiciones de matrimonios mixtos rigen en la generalidad de los Estados islámicos actuales. Incluso Túnez, que es el único país islámico que ha abolido expresamente la poligamia y el repudio, afirma en el artículo 5 del vigente Código de Estatuto Personal que ninguno de ambos futuros esposos deben encontrarse en ninguno de los casos de impedimento previstos por la ley.... Una Circular del Ministerio de Justicia de 5 de noviembre de 1973 precisó que el artículo 5 de este Código estipula -desde su promulgaciónla nulidad del matrimonio de la musulmana con un no musulmán, puesto que dispone que los esposos no deben de estar en ninguno de los casos de impedimento legal para el matrimonio. El impedimento más importante es el matrimonio de la tunecina musulmana con un no musulmán. El legislador trata de hacer una estricta aplicación de ello y velar por su ejecución jurídica; en salvaguarda del carácter islámico de la familia tunecina, a fin de alejarla de todos los aspectos negativos de occidente que rechaza en virtud de su legislación y sus costumbres, no pudiendo adoptarlos en ningún caso. Desde el momento que algunas tunecinas musulmanas han decidido conscientemente casarse con extranjeros no musulmanes en el interior y en el exterior del país, dado que el Código de Estatuto Personal estipula además en su artículo 21, la nulidad de este matrimonio y tal como estipula en su artículo 22 la anulación es de oficio, es por lo que el Primer Ministro ha dado sus instrucciones más estrictas prohibiendo el establecimiento de actas de matrimonio de tunecinas musulmanas con no musulmanes salvo que se produzca la certificación de conversión a la religión musulmana conforme a su escrito de 19 de octubre de 1973, nº 606. El conflicto de estas prohibiciones religiosas para los derechos de la mujer deriva de la imposibilidad de un matrimonio civil para las personas musulmanas en esos países, así como del no reconocimiento del derecho a abandonar la fe islámica. Esto hará que una práctica habitual cuando la mujer musulmana quiere contraer matrimorno con un no musulmán sea la de recurrir a una conversión más o menos sincera del varón al Islam. II. La poligamia. En materia de capacidad matrimonial uno de los puntos más polémicos del derecho islámico es la admisión de la poligamia para el varón que puede tener hasta cuatro esposas. La mujer no puede contraer válidamente más que con un varón. Señala El Corán: ...entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así evitaréis mejor el obrar mal (4,3). La aceptación tradicional de la poligamia se ha apoyado en la primera parte de este versículo -casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro-, mientras que la segunda parte -pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una solala han alegado algunos autores más liberales para defender una prescripción islámica implícita de la monogamia, afirmando que es imposible que un hombre trate con imparcialidad a sus esposas. Estos últimos señalan que el precepto citado del Corán debe complementarse con lo prescrito en el capítulo 4, versículo 129: no podéis ser justos con vuestras mujeres, aún si lo deseáis. Con independencia de la existencia de posiciones más o menos abiertas en cuanto a la admisión de la poligamia en el derecho islámico lo cierto es que el único país que la ha prohibido legalmente es Túnez 3. Los demás Códigos de Estatuto Personal de los países musulmanes mantienen la validez del matrimonio polígamo, dentro de los límites autorizados en cuanto al número de esposas y al compromiso de un trato equitativo entre ellas4. La reforma del derecho matrimonial marroquí de 10 de septiembre de 1993 pretendía satisfacer parte de las demandas de los movimientos feministas del país introduciendo una mayor protección para la mujer: Con tal intención incorporó restricciones a la poligamia al prescribir expresamente que en cualquier caso, si existen motivos para temer una injusticia en el trato entre las diversas mujeres de un hombre, el juez no autorizará el matrimonio polígamo (art. 30,5). Conviene tener en cuenta que esta autorización judicial es un requisito exigido para el acta de matrimonio. Otra vía por la que en algunos países musulmanes se intentan limitar las posibilidades de poligamia es fomentando el recurso a los pactos particulares de monogamia, posibles según el derecho islámico. para regular en un determinado sentido cuestiones no ordenadas ni prohibidas en la Sharia 5 se han admitido tradicionalmente los pactos particulares. Expresamente afirma un hadiz que no constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley6. Puesto que la poligamia es algo que la Sharia permite con la determinadas condiciones pero a lo que no obliga, cabría en el momento de celebrar contrato matrimonial incluir, a voluntad de las partes, una cláusula de monogamia, de tal modo que, si el varón la incumple y se casa con una segunda esposa, la primera tendría derecho a solicitar el divorcio ante los tribunales por incumplimiento de lo pactado en el contrato. Resulta ilustrativa la expresa regulación que hace el Código marroquí -Mudawanaseñalando que la mujer puede imponer al marido la condición de que no le sea impuesta una comujer: En caso de incumplimiento, la suerte del matrimonio se deja a la mujer (art. 30). "La mujer tiene el derecho de exigir al marido que se comprometa en el acto del matrimonio a no unirse a otra mujer y a reconocerle el derecho de exigir la disolución del matrimonio en el caso de que tal compromiso sea violado (art. 31). B. El consentimiento matrimonial: el papel del tutor de la mujer. El contrato de matrimonio se perfecciona con el consentimiento de los dos esposos, a través del tutor matrimonial (wali) de la mujer en la presencia de dos testigos y con la dote matrimonial (artículo 9). Este precepto de la Ley de Familia de Argelia recoge los elementos que deben concluir para la perfección del contrato matrimonial. Entre ellos se hace referencia a la intervención del tutor matrimonial -walien la prestación del consentimiento de la mujer. A esta institución nos vamos a referir a continuación. El papel que el derecho islámico clásico asigna al tutor matrimonial de la mujer varía en las diferentes escuelas 7. Mientras que para los hanafitas la presencia del wali es recomendable pero no obligada para la mujer mayor de edad, que puede prestar su consentimiento personalmente; sin embargo shafeítas, malikitas y hanbalitas estiman que en ningún caso la mujer puede prestar personalmente su consentimiento matrimonial: siempre lo hace a través del tutor. Si la mujer es virgen, el wali puede concluir el matrimonio sin necesidad de asegurarse del consentimiento de la mujer, si ésta no es virgen, entonces su consentimiento es necesario aunque lo manifieste a través del tutor. ¿Cómo se acoge esta regulación en los actuales Estados islámicos? En Argelia se requiere que la mujer preste siempre el consentimiento por medio de su tutor. Éste no puede dar en matrimonio a la mujer sin su consentimiento y únicamente puede impedir el matrimonio querido por la mujer el padre respecto de la hija virgen y en su propio interés. En términos similares se expresa la legislación marroquí prescribiendo además que la mujer mayor de edad que no tenga padre puede, si lo prefiere, concluir personalmente el contrato de matrimonio. En los demás supuestos es obligada la intervención del tutor pero éste nunca puede suplir la falta de consentimiento de la mujer. Así pues se ha suprimido de las modernas legislaciones la posibilidad de que el tutor pueda forzar a la mujer a contraer un matrimonio que ésta no desea, pero no se ha eliminado la necesidad de su presencia en la mayor parte de los países que no siguen la escuela hanafí. Esta es posiblemente una de las razones por las que prácticamente ningún Estado islámico ha suscrito la Convención de Naciones Unidas sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios 8. En virtud de tal Convención no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley (artículo 1). Los únicos Estados islámicos que han suscrito la Convención han sido Túnez 9 y Bangladesh 10 y este último lo hace interponiendo una reserva a los artículos 1 y 2 en los siguientes términos: El gobierno de la República del Pueblo de Bangladesh se reserva el derecho de aplicar las disposiciones de los artículos 1 y 2 en lo que se refiere a la validez legal del matrimonio de los niños de acuerdo con las leyes personales de las diferentes comunidades religiosas del país. C. La dote islámica. En la conclusión del

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