Derecho Societario Electrónico Guatemalteco

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, analiza el contexto en el que se desarrollan las sociedades mercantiles por medio de la tecnología y elementos técnico-científicos que agilicen los mercados ya sea de uno o varios Estados.

El comercio electrónico, se ayuda de tecnología basada en internet, y esta a su vez de elementos como lo es la firma electrónica, asambleas virtuales, convocatorias a distancia, entre otras; la cuales serán tratadas en la presente investigación.

El Derecho Societario Electrónico, facilita a las personas jurídicas a agilizar requisitos y formalidades que la legislación actual no contempla, creando así un nuevo campo de trabajo el cual debe, en forma imperante, regularse legalmente para su aplicación eficaz a casos concretos.

DERECHO SOCIETARIO ELECTRONICO

Los sectores de la informática y las nuevas tecnologías plantean al estudio del derecho el problema del documento electrónico, la firma digital y su aplicación al derecho de las sociedades mercantiles. Es conocido por todos que la dinámica de este último sector del Derecho requiere constantes adaptaciones para poder dotar de un marco jurídico al constante desarrollo de nuevas técnicas de desarrollo de negocios. Sobre todos estos temas los juristas han escrito y propuesto teorías sugiriendo acerca del valor probatorio y la fuerza legal de estos nuevos fenómenos tecnológicos. La necesaria aplicación de estos avances al derecho societario da lugar al nacimiento del "derecho societario electrónico".

I. El Documento Electrónico y la Firma Electrónica

La importancia del documento electrónico radica en la fuerza probatoria del mismo, para que este revista de total validez es necesario la certificación de la capacidad y la titularidad del la firma electrónica de los otorgantes. El nacimiento de la fe pública virtual solamente se produce cuando la ley admita las declaraciones de voluntad expresadas por los medios informáticos.

a) Definición de Firma Electrónica:

Es una firma electrónica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrónico, normalmente un chip ROM. Su principal característica diferenciadora respecto a la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes físicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se consideraría una firma electrónica sino una firma digital contenida en un soporte físico.

Ayala, al ser citado por el Doctor Vladimir Aguilar en su obra el Negocio Jurídico define a la firma electrónica como “aquellos datos en forma electrónica, consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos, e indicar que firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa siendo admisible como prueba en el juicio”.

La firma electrónica utiliza un sistema de claves que permite efectuar operaciones en una transacción por medio de Internet, garantizando la seguridad en las comunicaciones electrónicas a través de la criptografía asimétrica o de clave pública que constituye el único método actualmente capaz de implementar la firma digital, pues cumple con las características esenciales de la firma ológrafa, es decir que permite simultáneamente identificar en forma inequívoca al autor y verificar ciertamente que el mensaje no ha sido alterado desde el momento de su firma.

b) Principios que informan la firma electrónica:

- Autenticidad: brinda la certeza que la firma electrónica realmente pertenece a la persona que la ejecutó.

- Libertad contractual de las partes: las partes son libres de pactar utilizando la firma electrónica.

- Integridad: indica que los datos consignados en el documento electrónico no han sido alterados desde el momento de su emisión, admitiendo prueba en contrario.

c) Regulación de la firma electrónica en el derecho comparado:

A finales de 1999 la Unión Europea aprobó las directrices sobre las firmas electrónicas, en varios países han sido publicadas normas legislativas correspondientes a esta materia, en varios países Latinoamericanos también han iniciado la regulación de la infraestructura de la firma electrónica.

d) 1.4 La regulación legal de La Firma Electrónica en Guatemala:

El decreto 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, crea las bases jurídicas para el uso de la Firma Electrónica en la República de Guatemala.

Dentro de la Cámara de Comercio de Guatemala se crea la entidad denominada Firma-e que es la primer autoridad de Registro de Firmas Electrónicas en nuestro país, logro alcanzado gracias al apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) a través del Fondo Multilateral de Inversiones FOMIN dentro de la ejecución del proyecto ATN/ME 9031-GU “Apoyo al Comercio Electrónico”. Lo cual constituye un gran avance para desarrollar la rapidez y simplicidad del comercio guatemalteco y que constituyen bases del derecho mercantil.

Sin embargo en la práctica aún no se han reconocido las bondades de la criptografía de clave pública como único método eficaz capaz de reconocer autoría e integridad al documento digital. Ya que por temor a lo desconocido no se acepta que esa tecnología sirva como forma de implementar legalmente el reconocimiento legal del documento electrónico.

II. Derecho Societario electrónico en Guatemala.

A pesar de que en nuestro país no disponemos de legislación y estudios serios a cerca del derecho societario, es evidente que la gran mayoría de las sociedades que operan en el país tienen un sitio corporativo en Internet. La falta de regulación en nuestro sistema legislativo no debe de ser obstáculo para la utilización de los medios electrónicos en las sociedades mercantiles. Aunque actualmente nuestra legislación es exclusivamente pensada en el documento con soporte papel, sería de gran beneficio que el legislador asumiera un papel activo en la recepción de nuevas técnicas de comunicación electrónica para las sociedades mercantiles. Teniendo un avance significativo la promulgación del decreto 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS. No obstante aún existe desconfianza y falta de certeza en su funcionamiento práctico, por lo que aún no se hace evidente una aplicación real de la misma.

a) Comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios

Dentro de la dinámica societaria es necesario que ciertas comunicaciones sean notificadas a la sociedad, a los socios y/o terceros y viceversa.

El socio en determinado momento puede desear comunicarse con la sociedad para ejercer sus derechos ante ella por ejemplo, recibir información de estados financieros, ejercer derechos preferentes, para solicitar exámenes de libros contables, o para comunicar la representación conferida a un tercero para asistir a la asamblea.

La sociedad eventualmente también debe comunicarse con sus accionistas o terceros involucrados dentro de la sociedad, para notificarles la realización de asambleas, con distintos fines, presentarles proyectos para su aprobación, nombrar representantes legales, convocar a asambleas, presentar estados de cuentas de liquidación, etc.

El Código de Comercio de Guatemala no estipula nada a cerca del documento de notificación ya que se puede realizar por distintos medios que no necesariamente pueden ser ológrafos o autógrafos, puesto que se pueden realizar por medio de teléfono, fax, fotocopia etc., lo cual puede sugerir la admisión del domicilio electrónico como válido y vinculante para las comunicaciones requeridas por este precepto legal.

“Mientras no exista en nuestro derecho la garantía efectiva no meramente formal del acceso universal a Internet no se dan las condiciones para imponer un modelo legal de perfecta fungibilidad entre comunicación electrónica. Ni siquiera mediante el empleo de la firma digital”

Reflexionando sobre el concepto de domicilio en las sociedades se resalta la función de nexo para comunicar las relaciones intra y extrasocietarias por lo cual es importante que el diario de publicaciones legales tenga lugar en el mundo digital, como sucede con un sinnúmero de diarios que tiene su copia digital en Internet. Como señala acertadamente Carlino, “hoy en día "publicar" es totalmente compatible con la edición electrónica en una red de acceso público.”

En la actualidad nos hemos acostumbrado a considerar el domicilio unidimensionalmente, concebido sólo en el plano material o físico y asentado en registros de soporte papel en los que se escriben los datos de esa dirección. Por lo cual la sugerencia, de un domicilio electrónico, es revolucionaria y sobre todo posible tanto por los medios técnicos existentes. Por lo cual se puede decir que la ausencia de legislación en esta materia no implica que deba interpretarse como prohibición de utilización de las formas electrónicas de comunicación dentro de la sociedad, ya que puede establecerse dentro del pacto social las comunicaciones electrónicas.

Las ventajas de las comunicaciones electrónicas por sobre las tradicionales, son superiores, únicamente que no se está acostumbrado a escuchar pero que es una verdad: que en el mundo digital hay más seguridad que en el mundo del papel, aunque es importante

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