Derecho Mercantil Tema 1

Tema 1: derecho mercantil

y sus fuentes

1. El anterior a la codificación

EL DERECHO MERCANTIL: EDAD MEDIA (siglos XIII y XIV)

Para ver qué es el DM, es necesario acudir a la historia y al derecho comparado.

El nucleo institucional originario del DM que se refleja posteriormente en los Códigos de Comercio Europeos tiene su origen en el derecho de mercaderes (ius mercatorum) que nace en la Baja Edad Media en los siglo XIII y XIV en el contexto de una floresciente civilización urbana que se localiza en las repúblicas municipales del norte de Italia (Venecia, Florencia) y que se extiende más tarde a las ciudades que se desarrollan en los Países Bajos y que también lleva a las ciudades pertenecientes a la Liga Hansiática (Brevel y Hamburgo).

En los siglos XIII y XIV, en esas zonas, se experimenta una revolución comercial que hace renacer la vida económica del occidente europeo y aparece un comercio profesional vinculado al desarrollo del comercio maritimo y al desarrollo de las ferias interlocales y de las ferias internacionales. Los comerciantes en esa época se organizan coportativamente y se dotas por la vía de los usos del comercio de un derecho propio que regula los aspectos organizativos internos de la profesion, regula el ejercicio de la actividad profesional, regula el comercio como actividad de intermediación y los comerciantes se dotan de un derecho propio debido a la insuficiencia del derecho común (derecho civil - ius commune). Ese derecho civil era apto para regular una sociedad de tipo feudal y de base agrícola, pero ese derecho civil (ius communen) no era apto para regular el nuevo y dinámico sector del comercio.

Los rasgos de caracterización del Derecho Mercantil ius mercatorum:

- es un derecho autónomo en cuanto a sus fuentes de producción, es un derecho que se produce por vía de usos de comercio y por vía de los estatutos de las corporaciones de comerciantes. Los usos y los estatutos no dejan de ser la expresion del poder normativo de la nueva clase social, de los comerciantes. Y es un derecho autónomo respecto de su jurisdicción porque los comerciantes se van a dotar de tribunales propios para que juzguen las causas que tiene que ver con el desarrollo del comercio.

- Es un derecho que tiene uniformidad a pesar del marco geopolítico del continente europeo.

Las instituciones jurídicas ligadas al comercio y al mercado: compraventa mercantil, letra de cambio, el registro mercantil, las formas de organización colectiva (sociedad colectivas y sociedades comanditarias) y la quiebra.

DERECHO MERCANTIL: EDAD MODERNA (siglos XVI y XVIII)

Desde el punto de vista político-social y económico estos siglos presentan la formación del Estado moderno y de los mercados nacionales. Los siglog XVI y XVIII son testimonio de añadidura de la política estatal intervencionista en la economía. Encontramos en esas épocas dirigismo y proteccionismo de la economia nacional al servicio del fortalecimineto del estado personificado en la soberanía real.

Fruto de la formación del Estado moderno y de los mercados nacionales y de esa política estatal intervencionista al servicio del rey, el Derecho Mercantil evoluciona y se produce una pérdida de la autonomía y de la uniformidad. En relación con la autonomía del DM y en el capítulo de fuentes, la ley se impone sobre los usos de comercio y de hecho se llega a prohibir el uso de comercio contrario a la ley.

En lo que se refiere a la jurisdiccion en el continente europeo subsisten los tribunales de comercio, la jurisdicción consular, pero adscrita a la jurisdicción del rey. En Inglaterra incluso se da un paso más y la jurisdicción común aboca para sí el conocimiento de las causas mercantiles. El derecho mercantil de la época pierde uniformidad porque ese ius mercatorum sufre el influjo de los principios y de las categorías conceptuales que van informando a los respectivos ordenamientos jurídicos estatales.

El contenido normativo del DM en esta época: se retienen todas las instituciones de la etapa anterior, y a éstas se les añaden otra nuevas: aparece el sector financiero y se desarrolla la Banca y la Bolsa, y se produce el desarrollo de un sector público económico que nace como consecuencia de la necesidad de captación de grandes capitales para las explotaciones de las tierras recién descubiertas nacen las companías coloniales, que son los antecedentes de las sociedades anónimas.

2. El posterior a la codificación

SIGLO XIX

El DM entra en una profunda transformación en el siglo XIX, ya que se produce la codificación europea. El tránsito del siglo XVIII al XIX viene presidido por acontecimientos políticos de gran transcendencia histórica como fueron la Revolución Francesa y la Revolución Industrial.

En voga estaba el pensamiento político, social y filosófico conocido como niusnaturalismo-racionalista tardío. Éste parte de la base de la existencia de un orden natural en la sociedad y sostiene que para favorecer su desarrollo es necesario suprimir todo tipo de restricciones derivadas del intervencionismo económico del Estado mercantilista y suprimir las restricciones artificiales derivadas del carácter cerrado de la estructura estamental social. Se considera que el Estado solo debe garantizar la libertad y la igualdad de todos los individios, y que no es un Estado que interviene, sino un Estado gendarmio, propio de la época del liberalismo.

En los siglos XVIII y XIX y fruto de la Revolución Industrial se produce la expansión del sistema económico capitalista. El capitalismo pasa del ámbito social a todos los sectores de la economia (minería, industria, actividad financiera y actividad servicios) y en la época la técnica legislativa es la de la codificación que pretende una ordenación perenne y total de las materias que regula a través de la generalización y abstracción de las normas jurídicas.

El íto legislativo de la época es el Código de Comercio Francés que hace recibir al derecho mercantil histórico con una gran sorpresa porque el codificador francés induido de los prejuicios anticorporativos de la época de la revolución (se sostenia libertad, igualdad y fraternidad) mantiene en la regulación del código de comercio un derecho de naturaleza corporativo profesional. En cuanto al contenido normativo del código de comercio francés hay excasas innovaciones en el terreno de las normas e instituciones que se incorporan; los más destacado es la incorporación al repertorio de la regulación de la sociedad anónima.

Este modelo revolucionario francés se prolonga en los códigos de comercio posteriores. En España se sigue por esa senda de objetivación del derecho mercantil en el primer código de comercio español de 1829 (adoptado en la época del rey Fernando VII) que ocupa una posición singular, mantiene un sistema corporativo, inscripción de los comerciantes en matrícula del comerciante y sigue el modelo francés para determinar la competencia de los tribunales de comercio. El primer código alemán de 1861, el código italiano de 1882 o el vigente código español de 1885 son herededos del código de comercio francés y trasladan la noción de los actos de comercio que constituye el verdadero eje del sistema del derecho mercantil.

Como excepción al panorama legislativo de la época es importante mencionar al código de comercio alemán de 1897 que tiene una especial significación histórica. El legislador (el código) alemán opta por la codificación separada del derecho mercantil frente a los que eran partidarios de la unificación del derecho privado. También es importante porque realiza una configuración subjetiva del sistema, ya que para el legislador alemán el DM es un derecho especial referido a una categoría de personas, los comerciantes, por razón del ejercicio de su actividad profesional. Y finalmente el código de comercio alemán tiene un criterio claro para determinar cuando se pueden aplicar por vía analógica sus normas a sus puestos de hecho no regulados que aparezcan en el tráfico económico. El código de comercio alemán dice “Son comerciantes todos aquellos que ejerzan una actividad profesional que por su índole o por su volumen requiera una organización propia de comerciantes siempre que se inscriban en el registro mercantil.”

Este panorama legislativo contrapuesto suscitó un importante debate doctrinal sobre el ámbito y el fundamento del derecho mercantil. Se detectan 3 grandes corrientes doctrinales:

- La 1ª considera al DM como un derecho especial relacionado con el comercio. Esta corriente mantiene la conexión histórica del DM con el sector económico del comercio como actividad de intermediación. Pero esta corriente doctrinal es susceptible de críticas porque: 1º) los propios códigos de comercio europeos habían desbordado el sector económico del comercio como actividad regulada por el derecho mercantil, y 2º) el derecho mercantil de los códigos no solo los derechos reguladores de los actos de comercio sino que también tenían disposiciones relativas a los comerciantes profesionales.

- La 2ª corriente doctrinal niega el fundamento de la especialidad del derecho mercantil por razón de la materia. Dentro de esta 2ª corriente hay diversas tesis. El rasgo común de estas tesis es que el fundamento del DM residiría en el comercio aunque posteriormente se haya extendido a otros ámbitos económicos que en todo caso serían accesorios respecto del sector del comercio. Algunos dicen el DM está llamando a cumplir una función de pionero

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