Despido Arbitrario, Justificado, Incausado

INTRODUCCION

El tema del despido en nuestro país siempre ha sido un hecho jurídico de suma importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es así porque el Estado es consciente que la actividad laboral es el motor de la Nación, función física e intelectual que opera como única vía de subsistencia del ser humano y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las familias, es decir, de la Nación en su conjunto.

Sin trabajo casi todos los demás derechos estarían ahí, a la vista de todos, pero nadie los podría hacerlos efectivos. Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no recaudaría tributos y todo sería una anarquía.

En una Nación donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable para las economías de América Latina, en una Nación donde lo que hace falta incluso es la creación de más puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario".

El presente trabajo versa sobre el despido arbitrario, despido incausado y el despido justificado.

El tercero de ellos sí tiene razones valederas que amparan al empleador en su decisión unilateral de despedir al emplazado por razones que van en desmedro de sus intereses económicos siempre y cuando estén debidamente justificadas.

OBJETIVOS DEL TRABAJO:

1) Determinar si los despidos son un derecho absoluto del empleador por tratarse de velar sus intereses personales y el empleado está obstaculizando sus objetivos.

2) Determinar si a los empleados les corresponde el derecho de mantener su empleo por el hecho de haber sido elegidos en un inicio para cumplir con una determinada actividad y el trabajo al que se dedican representa su medio para subsistir.

3) Determinar hasta qué punto les asiste a cada uno el derecho de luchar por sus intereses económicos tanto al empleador como al empleado.

I. DESPIDO ARBITRARIO

Se trata de un despido arbitrario cuando no existe un motivo justificado, es decir, una causa prevista en la Ley que fundamente el despido.

Referencia: Artículo 29° y 30° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

El tema del despido en nuestro país siempre ha sido un hecho jurídico de suma importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es así porque el Estado es consciente que la actividad laboral es el motor de la Nación, función física e intelectual que opera como única vía de subsistencia del ser humano y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las familias, es decir, de la Nación en su conjunto.

Sin trabajo casi todos los demás derechos estarían ahí, a la vista de todos, pero nadie los podría hacerlos efectivos. Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no recaudaría tributos y todo sería una anarquía.

En una Nación donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable para las economías de América Latina, en una Nación donde lo que hace falta incluso es la creación de más puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario".

El artículo 22° de la Constitución, relativo al derecho al trabajo, proyecta sus efectos sobre la interpretación de su artículo 27°, según el cual “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, asimismo, el artículo 34° de la LPCL (Ley de productividad laboral N° 728) contiene la regulación legal sobre el Despido arbitrario así como su facultad resarcitoria, estableciendo:

“Artículo 34.- (…)Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente”.

En consecuencia, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el único efecto reparatorio para ambos, el de una indemnización.

La legislación protege contra el despido arbitrario al trabajador que labora 04 o más horas diarias para el mismo empleador y siempre que haya superado el período de prueba, (03 meses, para un trabajador regular, 06 meses para trabajador de confianza y 01 año para trabajador de dirección).

Referencia: Artículo 22° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Un trabajador al ser despedido arbitrariamente tiene derecho al pago de una indemnización como única reparación por el daño sufrido. Además podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente de pago.

Referencia: Artículo 38° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Para los trabajadores permanentes (plazo indeterminado), la indemnización equivale a una remuneración y media ordinaria mensual, por cada año completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por doceavos y treintavos. Si un trabajador tuviera más de ocho años de servicios, igualmente su indemnización no podrá superar dicho tope de 12 remuneraciones. Para los trabajadores a plazo fijo (contratos determinados), la indemnización equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con un máximo de 12 remuneraciones.

Referencia: Artículo 38° y 76° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Puede solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, presentando una solicitud dirigida a la Sub Dirección de Inspección, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o a las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo a nivel nacional. Para ello, podría apersonarse a la Oficina de Consultas del Trabajador donde se le otorgará la respectiva solicitud de verificación de despido arbitrario. El trámite es gratuito. Igualmente, el trabajador puede recurrirá la autoridad policial para efectuar la referida constatación.

El plazo para reclamar la indemnización por despido arbitrario es de 30 días naturales desde que se produjo el despido.

Referencia: Artículo 36° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

La carga de la prueba le corresponde al empleador ya que él es quien está acusando.

Referencia: Artículo 37° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

CASO PRÁCTICO, COMO ACTUAR ANTE UN DESPIDO ARBITRARIO

Fabiana Sánchez

fsanchez@peru21.com

Rodrigo llegó a su trabajo, pero cuando quiso entrar le dijeron que ya no formaba parte de la empresa. ¿La razón? No se la dieron. Así como él, muchas personas son separadas de su centro laboral sin ninguna explicación. A esto se le conoce como despido arbitrario.

El Departamento Legal de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) explica que, ante esta situación, el trabajador debe acudir de inmediato a la comisaría del distrito donde se encuentra la empresa para dejar constancia del hecho.

PAGO

El abogado del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), Jorge Guevara, informa que la persona despedida sin justificación tiene un plazo de 30 días para demandar a la empresa ante el Poder Judicial, para que le otorguen una indemnización.

“Cuando tienes un contrato indeterminado, la compañía debe pagarte un sueldo y medio por cada año que trabajaste con ellos”, informa.

En el caso de tener un contrato a plazo fijo se le pagará un sueldo y medio por cada mes que falte para terminar ese acuerdo.

En ambos casos el tope es de 12 remuneraciones.

CONSEJOS:

1. DENUNCIA: Al acercarse a una comisaría, los policías están en la obligación de acudir a la empresa para comprobar lo sucedido.

2. OPCIÓN: También puede dar constancia del despido a la Autoridad de Trabajo (su sede está en Av. Salaverry 655 – Jesús María)

3. TRÁMITE: Al hacer su demanda en el Poder Judicial debe presentar documentos que acrediten que trabajó para la empresa.

4. PLAZO: Pasados los 30 días de la separación injustificada, no podrá exigir a la empresa que le entregue una indemnización.

5. JUICIO: El proceso puede durar hasta dos años y si lo gana, tiene derecho a la devolución de lo que invirtió en todo el juicio.

II. DESPIDO INCAUSADO O AD NUTUM

Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin expresión de causa o motivación, es por ello que el Tribunal Constitucional también lo denomina despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del órgano controlador de la Constitución se basa en que frente a la arbitrariedad de la conducta del empleador de despedir al trabajador sin expresión de causa o motivo, lo que corresponde por un criterio de razonabilidad y proporcionalidad no es el pago de una indemnización si no la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado o Adnutum vía acción de amparo para lograr su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendría derecho a la indemnización por despido arbitrario.

Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

El despido incausado, establecido en la sentencia Nº 976-2001-AA/TC, se produce según ésta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o labor que la justifique.

De esta forma un despido se configurará como justificado o injustificado en tanto la voluntad de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso.

"En consecuencia, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido del demandante carece de efecto legal, por lo que, en mérito de lafinalidad restitutoria propia del proceso de Amparo, procede la reincorporación del demandante en el cargo que venía desempeñando en su centro de trabajo"

El despido incausado tiene dos (02) supuestos:

i) Desnaturalización y/o simulación contractuales, y

ii) ii) Suspensión desproporcionada e indefinida de labores.

En el primer caso vemos los despidos encubiertos que mayormente surgen de los vencimientos de contratos de locación de obra o servicios, o aquellos contratos de trabajos sujetos a modalidad que encubren relaciones laborales de carácter permanente, jugando un rol importante la “primacía de la libertad”.

Para el Tribunal Constitucional, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

Existen una serie de sentencias que nos pueden ilustrar sobre este supuesto, pero que definitivamente el principio de la primacía de la realidad constituye un instrumento eficaz en donde los hechos se sobreponen a lo que ocurre en los documentos.

En el segundo caso, debe indicarse que la suspensión conlleva según ALONSO GARCÍA un incumplimiento temporal en la relación laboral que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes.

Ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, al decir que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo15º del D.S. Nº 003-97-TR (por caso fortuito o de fuerza mayor), configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto.

De la sentencia anterior podemos señalar afirmar que la suspensión prolongada e irrazonable es equiparable al despido, puesto que si rebasa la eventualidad que se requiere para solucionar una situación laboral como las descritas en el artículo 12° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ello implicaría la afectación de la subsistencia de los trabajadores y sus familias.

La Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

En función al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que sólo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR), en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador.

El artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25 (despido por reacción o por represalia);

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad) . A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razón de discapacidad.

Como es de advertirse, la norma establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a través de la referida norma, esto en aplicación del Principio de Legalidad. Por otro lado, corresponde citar el artículo 34 del mismo TUO que prevé que en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38 del TUO.

Por otro lado, el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define el despido arbitrario, señalando su consecuencia, en los siguientes términos: “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminación de la relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artículo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

LA REPOSICION COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL UNICA.

El otro tema surgido a raíz de la novísima norma contenida en el artículo 2.2. de la NLPT (Nueva Ley Procesal de Trabajo) consiste en que si resulta posible acumular en la demanda de reposición planteada en vía de proceso la pretensión referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasión del despido.

Del análisis de la citada norma podemos concluir que la misma se refiere a la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única, lo cual no impide que se pueda acumular la pretensión accesoria de pago de remuneraciones devengadas desde la fecha en que se produjo el despido y la referida a los depósitos correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, sus intereses, derechos precisados en el artículo 40 del TUO del D.L. 728.

En efecto, siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artículo 40 del Decreto Supremo No. 03-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el otorgamiento de dichos sueldos caídos y el depósito de la CTS no resulta sino de la aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tanto más si como lo establece el artículo 87, in fine, del Código Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al proceso laboral en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal de Trabajo-, cuando lo accesorio está expresamente previsto por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.

Incluso, consideramos que en virtud del principio de suplencia indirecta de la demanda el Juez podría ordenar estos conceptos aún cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningún modo implicaría que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral -a diferencia de la facultad del fallo ultra petita que si se encuentra expresamente reconocido en el articulo 48 inc. 3 de la Ley 26636 y el artículo 31 de la NLPT.

III. DESPIDO JUSTIFICADO

De conformidad con nuestro marco legal el despido justificado implica que para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias (es por ello que el trabajador con contrato en régimen de tiempo parcial que labora menos de cuatro horas diarias no tiene derecho a indemnización por despido arbitrario) para un mismo empleador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o rendimiento del trabajador o en todo caso con su conducta o comportamiento, la demostración de la causa justa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar el despido, el despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización, en caso de presentarse esta clase de despido lo único que le corresponde al trabajador es el pago o abono de sus beneficios sociales.

FORMALIDADES DEL DESPIDO JUSTIFICADO

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que se pueda defender por escrito de los cargos que se le imputan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, de otro lado mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo por escrito de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pueda corresponderle, el despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese, si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz o de la policía a falta de aquellos, de otro lado el empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido, sin embargo si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el tramite y finalmente en el supuesto que se trate de una misma falta cometida por varios trabajadores el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso olvidar la falta según su criterio.

DESPIDO JUSTIFICADO RELACIONADO CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

En relación al despido justificado relacionado con la capacidad o rendimiento del trabajador se establecen 3 escenarios:

A) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas, situaciones que deberán ser debidamente certificadas por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos del Colegio de Médicos del Perú a solicitud del empleador e incluso la negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes se considera como aceptación de la causa justa de despido

B) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, para ello el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector al que pertenezca la empresa.

C) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral o cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes.

Determinantes de la relación laboral o al cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Artículo 23° inciso c. LPCL.

Existen labores o actividades en las cuales el estado óptimo de salud o plenitud de las facultades físicas o psíquicas del trabajador, puede constituir un requisito para la continuidad de la relación laboral, por ello resulta justificado someter periódicamente al trabajador a exámenes médicos para comprobar su estado de salud y la condición de sus facultades.

La exigencia de someterse a un examen médico debe ser expresa y haberse establecido previamente, bien por convenio entre las partes o por ley.

Respecto al segundo supuesto de no cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes, se refiere a aquellas que se dictan en situaciones particulares en el centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes.

La ley general de salud (artículo 100º) establece que quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios, cualesquiera que éstos sean, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la promoción de la salud y la seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo.

Para que proceda el despido justificado, el empleador deberá previamente, por escrito, otorgar al trabajador un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda realizar el descargo correspondiente o treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija las deficiencias. Durante el plazo concedido por el empleador se puede exonerar al trabajador de concurrir a realizar sus actividades, pero sin recortar su derecho de defensa y sus remuneraciones y beneficios. Dicha exoneración debe constar por escrito.

DESPIDO JUSTIFICADO RELACIONADO CON LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR

En relación al despido justificado relacionado con la conducta o comportamiento del trabajador la normatividad regula tres escenarios:

A) La comisión de falta grave, es la figura más recurrente dentro del vínculo laboral, está considerada como la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan de la relación laboral de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la misma, configurándose como faltas graves las siguientes conductas o comportamientos:

1) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo e Higiene Industrial aprobados o expedidos según corresponda por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

2) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores del volumen o de la calidad de producción verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.

Es necesario que el rendimiento del trabajo decaiga respecto de su nivel normal, se requiere tanto al aspecto cuantitativo (cantidad) como al aspecto cualitativo (calidad).

Se requiere que la disminución del rendimiento sea deliberada, esto es, consiente y libremente decidida por el trabajador y que sea continua. No basta un menor rendimiento estacional o por un breve periodo de tiempo.

El empleador tendrá que demostrar que el rendimiento del trabajador e inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes, o al que es habitualmente en el centro de trabajo, que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar la disminución y que la disminución del rendimiento no sea un hecho aislado o esporádico.

3) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor.

Para que se configure esta causal es necesario que el bien del empleador pase a patrimonio de tercero por acción del trabajador o al patrimonio de éste último que el hecho beneficie al trabajador o al tercero.

También configura la causal, el hecho que el trabajador retenga o utilice indebidamente los bienes o servicios del empleador.

Basta que el trabajador se apodere, retenga o utilice bienes del empleador, o beneficio propio o de terceros, por lo cual no debe considerar su gravedad en valor dinerario de la operación económica que dio origen a la acción ni su tardía devolución motivada, sino que debe tenerse en cuenta el incumplimiento al deber de la lealtad y la honradez.

Debe existir proporcionalidad entre el hecho y la sanción que sustenta la medida disciplinaria, es decir, el hecho debe hacer irrazonable la existencia de la relación laboral.

4) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal.

El elemento material es la violación del secreto, que el trabajador conoce por su función en la empresa, referente a procedimientos de carácter técnico o de fabricación y, en general, toda información, de índole diversa, cuyo dominio es privativo y reservado para beneficio del empleador y su actividad económica.

Existen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar secretos de la empresa: uso de información reservada y entrega a terceros. En el primer supuesto no hay revelación ni divulgación, el trabajador conserva el secreto y lo utiliza en provecho personal, en cambio el segundo supuesto se refiere al espionaje industrial y comercial, por el cual se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias que permitirían al adquiriente conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas.

Asimismo, se sanciona tanto el apoderamiento de documentos por parte del trabajador, como su utilización, en ambos casos, sin consentimiento del empleador.

En el caso de la información falsa se requiere que el trabajador actúe con el propósito de obtener una ventaja para sí. En este caso es necesario un elemento subjetivo: animus nocendi. El engaño puede ser motivado por el deseo de procurarse un beneficio al que no tiene derecho o de encubrir una falta propia, para evitar su conocimiento y sanción por el empleador.

Respecto a la competencia desleal, se debe tener en cuenta que el trabajador efectúe, por cuenta propia o de terceros, el mismo tipo de actividades que está obligado a desempeñar para su empleador y que exista la intención de atraer la clientela de su empleador y llevarla hacia la actividad paralela que realiza.

5) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador de someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

En este caso la falta no se configura por el solo hecho que el trabajador sea consumidor habitual de bebidas alcohólicas o drogas y sustancias estupefacientes o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa, la ingiera ocasionalmente, sino que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a realizar sus prestaciones.

La conducta del trabajador hace difícil la convivencia dentro del centro de trabajo y ocasiona una disminución del rendimiento en el trabajo. Así mismo, la gravedad de la falta deriva de la responsabilidad inherente a la función que el trabajador desempeña en la empresa.

La autoridad policial prestará su apoyo para coadyuvar en la verificación de tales hechos, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

6) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltas de manera verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sean que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

La violencia equivale a una agresión la cual como hecho físico puede no tener consecuencias graves para la persona agredida, pero si como acto que afecta la continuación de la relación laboral. La violencia atenta contra el principio de respeto y orden que deben prevalecer en todo centro de trabajo.

Los actos de violencia que ocurren en el centro de labores, cualesquiera sea su motivación constituyen falta grave; en cambio, los que ocurran fuera del centro de trabajo requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir son motivados por situaciones que tienen su origen en dicha relación.

La indisciplina es toda conducta atentatoria entre el orden interno de la empresa, conste en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta falta solo puede ocurrir dentro del centro de trabajo.

El faltamiento de palabra, verbal o escrita, es la expresión insultante que supone desprecio, falta de consideración y respeto. Las expresiones agraviantes pronunciadas en público o difundidas mediante publicaciones o acompañadas de gestos, constituyen en agravantes de esta falta, que puede realizarse fuera del centro laboral, siempre que esté directamente vinculada con la relación laboral.

El destinatario de la falta debe tener la condición de empleador o de representante del empleador o personal jerárquico de la empresa.

7) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.

Para la tipificación de la falta es necesaria intención de producir al empleador o a la empresa, descartándose la negligencia o imprudencia.

- abandono de trabajo por más de tres días consecutivos.

Las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de 30 días calendarios o más de quince día en un periodo de 180 días calendarios, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestación y suspensión.

El abandono de trabajo implica el incumplimiento de la obligación principal del trabajador: prestar el servicio convenido. Para que constituya falta grave se requiere que la inasistencia sea reiterada e injustificada.

Se cuantifica las inasistencias del trabajador y periodicidad de las mismas, determinándose los supuestos en los cuales la inasistencia constituye un abandono de trabajo. No es necesario que el empleador haya sancionado disciplinariamente las inasistencias.

El trabajador tiene la obligación de comunicar al empleador los motivos de su ausencia dentro del tercer día de producida la ausencia.

Para que la impuntualidad configure una falta grave debe ser reiterada, de modo tal que exprese una conducta del trabajador contraria con el deber de diligencia. La impuntualidad ocasional o aislada es una infracción leve, merecedora de una sanción, que no configuraría una falta grave, salvo cuando dicha impuntualidad en razón de su continuidad, afecte el cumplimiento de sus obligaciones.

En el caso que de la impuntualidad se exige que el empleador haya impuesto sanciones disciplinarias previas, como son amonestación escrita y suspensión.

8) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

9) La paralización intempestiva es considerada una forma irregular de huelga. Nuestro ordenamiento proscribe la paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo o desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo (art 81º del decreto supremo nº 010-2003-TR). Esta paralización debe ser reiterada.

10) La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente por la autoridad administrativa de trabajo, o en su defecto por la policía o la fiscalía si fuere el caso.

Las citadas faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir.

B) La condena penal por delito doloso, la cual se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. El despido se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho al empleador, salvo que éste haya conocido el hecho punible antes de contratar al empleado. Artículos 24° inciso b. y 27° LPCL, D.S., Nº 003-97-TR (27.03.97).

C) La inhabilitación del trabajador, entendiéndose como aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñen el centro de trabajo, si lo es por un período de tres meses o más.

ESTABLECEN CRITERIOS PARA EL DESPIDO POR TARDANZAS

Impuntualidad reiterada justifica rompimiento del vínculo laboral.

La judicatura analiza cada vez con mayor detalle la configuración de los supuestos de falta laboral grave para resolver las demandas de impugnación de despido que son puestas a su conocimiento.

Así, recientes sentencias reflejan que los magistrados para emitir sus fallos respecto a estos casos toman en cuenta la existencia o no de un perjuicio para la determinación de una falta laboral, y si hay dolo o culpa del trabajador en la supuesta falta disciplinaria que se le quiere atribuir.

Producto de este análisis se han establecido criterios jurisdiccionales relevantes para la aplicación de sanciones de despido por faltas disciplinarias, tal como a continuación explica el laboralista y socio de Miranda & Amado Abogados, Jorge Toyama.

CRITERIOS:

En principio, dijo, está la sentencia recaída en el Exp. Nº 00414-2013-PA/TC sobre despido por tardanzas reiteradas. El Tribunal Constitucional señala que la impuntualidad reiterada es una causal de despido siempre y cuando el trabajador haya sido previamente amonestado y suspendido por escrito.

En este caso, el empleador realizó constantes llamadas de atención, mediante una serie de memorandos de amonestación y suspensión de labores, pese a lo cual el demandante seguía siendo impuntual. El TC consideró el despido como justificado.

Luego, está la Cas. N° 6283-2012-Arequipa, la cual precisa que un trabajador de dirección no puede estar incurso en el despido por la causal de ausencias injustificadas, en vista de que no está sujeto al control efectivo del tiempo de trabajo ni a la jornada máxima, entre otros.

En la STC N° 04598-2012-PA/TC, el TC considera que el despido por agravio a terceros y quebrantamiento de la buena fe laboral se justifica cuando el trabajador como agente de seguridad ciudadana agrede físicamente a un menor involucrado en una riña pública generándole lesiones, más aún si fue objeto de llamadas de atención por mala conducta en otras ocasiones.

Respecto al despido por brindar información falsa en el proceso de selección de personal, el TC advierte en la STC N° 01015-2013-PA/TC que dicha infracción grave debe ser probada por el empleador.

PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO JUSTIFICADO

Trámite previo: preaviso indicador

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito (observando el principio de inmediatez) un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que pueda defenderse, por escrito, de los cargos que se le formulan, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Estos plazos podrán ser ampliados por el empleador cuando exista causa justificada para ello.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y los demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

(Articulo 31º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97) y artículo 41º, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96)

COMUNICACIÓN DEL DESPIDO.

El empleador podrá despedir al trabajador después de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de 6 ò 30 días, o la ampliación del mismo, de ser el caso, sin que el trabajador haya presentado el descargo. El despido deberá ser comunicado por escrito (observando el principio de inmediatez) al trabajador, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo del despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el tramite.

(Articulo 32º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), y articulo 42º, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).

Tratándose de la comisión de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio.

(Articulo 33º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97)

Las comunicaciones del preaviso, como del despido se entienden válidamente entregadas si son dirigidas al último domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Igualmente el empleador podrá entregárselas al trabajador, bajo cargo, en el centro de trabajo.

El error de la cita legal en la carta de otorgamiento del derecho de descargo o en la de despido, no invalida las mismas, siempre que los hechos que den lugar a la atribución de la falta estén debidamente determinados.

(Articulo 43º y 44º, D.S. Nº D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

(Articulo 34º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97)

En el procedimiento debe observarse el principio de inmediatez.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.

El principio de inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso, constituye un límite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en el principio de seguridad jurídica. En virtud de este principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre el momento en que el empleador conoce o comprueba la existencia de la falta cometida por algún trabajador y el momento en que se inicia el procedimiento y se le impone la sanción de despido.

En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable entre el momento del conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, es decir, cuando exista un período prolongado e irrazonable, en virtud del principio de inmediatez, se entenderá que el empleador: a) ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha tomado la decisión tácita de mantener vigente la relación laboral.

Es importante señalar que el principio de inmediatez, está contemplado en el Art. 31° de la LPCL, y en la Recomendación Nº 166 de la Organización Internacional del Trabajo sobre "la terminación de la relación laboral". Así, en el numeral 10 de este instrumento se señala que "se debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta".

Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que "el principio de inmediatez se constituye como el límite temporal a la facultad del empleador para sancionar al trabajador por la comisión de una falta; se trata de la demarcación de dos periodos: uno, el más cercano a la falta, en el cual el empleador se encuentra habilitado para sancionar a su trabajador y, otro, el que le sigue al primero, en el cual el empleador pierde la potestad para sancionar al trabajador legítimamente, pues su inacción determina el olvido de los hechos imputados" .

PLAZO RAZONABLE:

Existe discordancia entre la posición del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de la República, respecto al plazo que debe tenerse en cuenta; sin embargo, consideramos que su análisis y aplicación estará condicionado a las particulares circunstancias de cada caso en concreto.

Coincidimos con el Dr. MESIA RAMIREZ, quien ha precisado que, para determinar la razonabilidad del periodo de tiempo que debe mediar entre el conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la imposición de la sanción, debe tenerse en cuenta la estructura del procedimiento de despido disciplinario, que está compuesto de:

a.- Una etapa previa, que se inicia cuando el empleador toma conocimiento de la comisión de la falta grave cometida. Para determinar la razonabilidad de esta etapa, en cada caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el empleador tomó conocimiento de la falta grave, pues en función de ello el empleador determinará si se debe, o no, realizar un procedimiento interno de investigación antes de enviar la carta de imputación de faltas.

b.- Una etapa procedimental, que se inicia cuando el empleador le envía al trabajador la carta de imputación de faltas graves para que presente su descargo. Para determinar la razonabilidad del plazo de esta etapa, debe valorarse si el trabajador tuvo una conducta diligente al momento de presentar su carta de descargo, o si, por el contrario, tuvo comportamientos obstruccionistas o dilatorios, como por ejemplo, presentar solicitudes de prórrogas sucesivas para presentar la carta de descargo.

c.- Una etapa de decisión, que se inicia luego de que el trabajador presentó su carta de descargo o de que venció el plazo para presentarla sin que lo hubiese hecho. Una vez contestada la carta de imputación o sin ella, el empleador, dentro de un periodo inmediato, debe decidir si los argumentos de la carta de descargo desvirtúan, o no, lo dicho por la carta de imputación de faltas graves.

Finalmente las acciones por nulidad del despido, despido arbitrario y hostilidad (despido indirecto) caducan a los treinta días naturales de producido el hecho (plazo de caducidad), es decir, desde el momento en que el trabajador es emplazado por el empleador.

CONCLUSIONES:

1) En el caso de los despidos justificados en donde se demuestre la pérdida del rendimiento del empleado, por diversos motivos, o ya se trate de una mala conducta por parte del empleado, reiteradas tardanzas o faltas es motivo suficiente para que el emplazado sea despedido, al romper el compromiso que asumió al ser contratado. Solo en el caso que exista una justificación.

2) Toda persona tiene derecho a conservar su empleo, ello está amparado en la constitución en los artículos 22° y 23°, el artículo 27° que lo protege en caso de despido arbitrario, y el artículo 34° de la Ley de productividad laboral que lo asiste en la facultad resarcitoria.

Le asiste el principio de inmediatez, pocas veces examinado con amplitud en nuestro medio, constituye una figura de suma importancia cuando nos referimos principalmente al despido de un trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su utilización no es únicamente aplicable ante la comisión de una falta por parte del empleado o por la deficiencia de su capacidad, pues este principio rige también para los casos de hostilidad laboral.

3) En los casos de despido arbitrario e injustificado el emplazado tiene derecho a ser repuesto en su puesto laboral si así lo desea porque nadie tiene por qué hacerlo renunciar a un medio de subsistencia ganado por derecho y en el caso de que ya no desee seguir laborando en ese lugar porque consiguió un mejor empleo tiene derecho a ser resarcido. En el caso de despido justificado también tiene derecho a un resarcimiento para que se reponga hasta conseguir otro empleo.

Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir ante el órgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial efectiva, demandado como pretensión la Nulidad del Despido y su consecuente reposición a su puesto de trabajo o la acción de indemnización por despido arbitrario, dependiendo de las circunstancias del cada caso en concreto.

Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del despido por las causales específicas, los jueces deben evaluar otros casos concretos, con especial motivación que no encuentran tutela de urgencia en la vía ordinaria, ejemplo violación al debido proceso, vulneración del Principio de Legalidad y Tipicidad, etc.

BIBLIOGRAFÍA:

- Consultas frecuentes sobre el despido laboral. LaboraPeru. Robert del Águila Vela. http://www.laboraperu.com/consultas-frecuentes-sobre-el-despido-laboral.html

- Despido en el Perú. Edgardo Calle Córdova. http://www.monografias.com/trabajos99/despido-peru/despido-peru.shtml

- El despido en el Perú. Ministerio de Trabajo y promoción del empleo. http://www.trabajo.gob.pe/mostrarTemaSNIL.php?__page=6&codTema=0&tip=20

- El despido a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. Derecho Pedia.pe. Sandra Miranda Pérez. http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/154-el-despido-a-trav%C3%A9s-de-las-sentencias-del-tribunal-constitucional

- El despido arbitrario en el Perú. Paz de la Barra. Abogados. http://www.pazdelabarra.pe/node/14

- Indemnización por despido arbitrario. El Peruano. 08 de Octubre de 2014. http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-indemnizacion-despido-arbitrario-ii-22790.aspx#.VUIwkdJ_Oko

- La regulación del despido en la legislación laboral y en las sentencias del tribunal constitucional. Ministerio de Trabajo y promoción del empleo. Comentario del mes. Agosto de 2011. http://www.trabajo.gob.pe/boletin/boletin_9_1.html

- La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. Blog de Omar Toledo Toribio. http://omartoledotoribio.blogspot.com/2012/05/la-reposicion-por-despido-incausado-y.html

- ¿Qué hacer ante un despido injustificado? Perú 21 Sábado 04 de febrero de 2012. http://www.peru21.pe/2012/02/04/emprendedores/que-hacer-ante-despido-arbitrario-2010453

- Reposición por despido incausado y fraudulento. Jurídica. Suplemento de análisis legal. Pp 4-5. Omar Toledo Toribio. http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/17f65d804b44620d950595501dddbb53/D_Juridica_150512.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=17f65d804b44620d950595501dddbb53

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