EL ABORTO, PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION EN LA TEORIA DE ROBERT ALEXY APLICADA A LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

EL ABORTO: PROPORCIONALIDAD Y PONDERACION EN LA TEORIA DE ROBERT ALEXY APLICADA A LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA EN LA SENTENCIA C-355-06

“Entre mayor sea el grado de no satisfacción o detrimento de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro”. Ley de ponderación

Para Robert Alexy, “la ponderación hace parte de un principio más general que es principio de proporcionalidad. Así, el principio de proporcionalidad contiene unos subprincipios que son: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Estos subprincipios son expresión de la idea de optimización del Derecho” .

Del texto del autor alemán, podemos dilucidar que interpretar los Derechos Fundamentales a la luz del principio de proporcionalidad, es tratarlos como principios y no como reglas, puesto que adquieren la calidad de mandatos de optimización y como tales, son normas que ordenan que algo DEBE ser realizado en su mayor extensión posible, dándose ciertas condiciones fácticas y jurídicas.

Se tiene entonces, que los principios de adecuación y necesidad hacen referencia a la optimización de lo que es fácticamente posible, mientras que el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a las posibilidades jurídicas, siendo estas, definidas por los principios que están en competencia, así, entre mayor sea el grado de no satisfacción o detrimento de un principio, mayor será la importancia de satisfacer el otro.

Para efectos de la situación objeto de análisis del presente texto, tenemos que los derechos que se encuentran en colisión son: El Derecho a la vida y la vida como bien protegido por la Constitución, el aborto como una prohibición (mandato), la protección jurídica del naciturus diferente de la que se le da a la persona humana, Dignidad Humana, Derecho al libre desarrollo de la personalidad, Derecho a la identidad personal, los Derechos de la mujer, Derecho a la salud, Derecho a planear la propia familia, el consentimiento informado como un derecho, los límites a la libertad de configuración legislativa en aborto y en materia penal referente al mismo aspecto y los Derechos Humanos (principios del Derecho Internacional). Para hacer el respectivo análisis de ponderación, debemos partir de una estructura que se divide en tres etapas:

1. GRADO DE NO SATISFACCION O DETRIMENTO DEL PRIMER PRINCIPIO Pi.

El primer principio Pi es la Vida. Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, debe ser asimilado como: DERECHO A LA VIDA Y VIDA COMO BIEN PROTEGIDO POR LA CONSTITUCION, para lo cual lo ha definido en los siguientes términos: “Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición.” El desarrollo de este principio se hace evidente, en subprincipios como: La prohibición del aborto, consagrado como un tipo penal y a su vez la protección jurídica del naciturus y de la persona humana.

2. LA IMPORTANCIA DE LA SATISFACCION DEL PRINCIPIO EN COMPETENCIA Pj.

Aquí observamos la concurrencia de varios principios en competencia Pjs, ellos son: Dignidad Humana, Derecho al libre desarrollo de la personalidad, Derecho a la identidad personal, los Derechos de la mujer, Derecho a la salud, Derecho a planear la propia familia, la prohibición de invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y la orden de no desproteger bienes constitucionales (Mandatos) como límites a la libertad de configuración legislativa en aborto y en materia penal referente al mismo aspecto y los Derechos Humanos (principios del Derecho Internacional – Bloque de Constitucionalidad). A estos principios en competencia, la corte los ha definido de la siguiente manera:

Dignidad Humana. Ha sido enmarcada dentro de la Constitución, como postulado máximo, al establecer que el respeto a la dignidad humana es el fundamento principal del Estado Social de Derecho, así, “Cuando la vida del ser humano no está garantizada y regulada bajo la égida del principio de la dignidad humana, el hombre y la mujer quedan expuestos a la instrumentalización de sus existencias y, como consecuencia de ello, a ser reducidos a la degradante condición de una cosa, de la cual se sirven o sobre la cual deciden los demás.”

La Dignidad Humana se plantea como un principio que ha de optimizarse en los más altos criterios de adecuación, necesidad y en proporcionalidad en sentido estricto, puesto que es la razón de ser de la Carta Política, convirtiéndose en un pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.

Derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es entendido como desarrollo del principio de Dignidad Humana y como una consecuencia necesaria de la nueva concepción que postula al Estado “como un instrumento al servicio del hombre y no al hombre al servicio del Estado” . En este orden de ideas, la autonomía individual (ámbito personal, individual) se asume como un principio constitucional que vincula a los poderes públicos, a los cuales les está vedada cualquier injerencia en este campo reservado, pues decidir por la persona supone “arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen” .

Para la Corte, este derecho es expresión de la libertad in nuce, “porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella”, del derecho a la libertad general de actuación, que comprende no sólo los específicos derechos de libertad consagrados por la Constitución (libertad de cultos, de conciencia, de expresión e información, libertad de escoger profesión u oficio, libertades económicas, etc.) sino también el ámbito de autonomía individual no protegido por ninguno de estos derechos . Es decir “no opera en un ámbito específico, ni ampara una conducta determinada (...) ya que establece una protección genérica, por lo cual se aplica en principio a toda conducta” , planteándose como un “principio general de libertad”. Puesto que establece “una cláusula general de libertad, similar a la cláusula general de igualdad contenida en el artículo 13”

Esto no implica que sea un derecho que carezca de sustancia o que su contenido se delimite únicamente con fundamento en sus restricciones; por el contrario, su contenido hace parte del ámbito de decisiones

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