EL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL Y LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO EN COLOMBIA

Inicialmente se debe hacer una claridad respecto al tema para indicar que, dentro del sector público, se identifican dos tipos de trabajadores:

- Trabajadores Oficiales

El Decreto 2127 de 1945, establece el principio general de clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales al disponer que estos últimos son quienes laboren en:

a) Construcción o sostenimiento de obras públicas

b) Empresas industriales o comerciales del Estado

c) Instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5, las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. La misma norma señala que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

Según lo entendió la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 6 de julio de 1955 y del 11 de marzo de 1958, trabajador oficial es quien no puede ubicarse dentro de las funciones propias de la rama legislativa, judicial o ejecutiva, en sentido estricto o “neto”, es decir, aquella que se desempeña por actos nunca realizables por los particulares. En contraposición, entonces, podemos entender que trabajador oficial es aquel que “labora en actividades que realiza el Estado, pero que también realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, por no ser actividades propias del Estado, o de la administración”

- Empleados Públicos:

Entendida la anterior categoría y aplicando un criterio negativo, puede entenderse que empleado público es aquel que se desempeña en funciones administrativas, entendidas como la función propia, primaria y esencial del Estado, de la administración pública. Son aquellos que realizan funciones para el Estado que ordinariamente no pueden realizar los particulares, por ser actividades propias de la administración.

Efectuada esta primera diferenciación, debe advertirse que, históricamente, los empleados públicos han encontrado mayores limitantes para el ejercicio de su derecho de asociación sindical, en atención a su especial forma de vinculación con el Estado (Ver acápite: Excepciones al derecho de Asociación Sindical, páginas 31 y 32 de estas notas de clase). No obstante, el derecho de asociación sindical, por lo menos a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, se reconoce por igual a ambas categorías de servidores públicos, partiendo de la consagración que realiza el artículo 39 de dicha Carta Política de Colombia, que solo excluye expresamente a los militares de tal derecho. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que:

“...El Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio (...)

(…)

En consecuencia, los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: 'el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión'". (Corte Constitucional. Sentencia C-593 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz)

Esta posición ha sido reiterada, entre muchas otras, en la sentencia C – 110 de 1994 , donde la Corte expresó que:

“(…) el artículo 39 de la Constitución únicamente excluyó a los miembros de la fuerza pública, con el objeto de preservar su absoluta imparcialidad, pues la función que cumplen tiene por fin primordial la

defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 Ibidem).

Pero la Carta de 1991 no estableció distinciones entre los demás trabajadores y, por el contrario, reconoció esta garantía a todo ellos, independientemente de su vinculación a empresas privadas o a entidades públicas.

No hay, entonces, exclusión constitucional de esta garantía respecto de los trabajadores del Estado.”

La Ley 200 de 1995, anterior Código disciplinario Único, en su artículo 39, numeral 11, al establecer los derechos de los servidores públicos, que “de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 y 39 de la Constitución Política se reconoce el derecho de asociación, que se ejercerá libremente y desarrollará según lo determine la ley”.

Esta norma no fue expresamente derogada por la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario único, pero dentro de su cuerpo normativo no se observa tal disposición. En efecto, el artículo 33 de la Ley 734 regula los Derechos de los servidores públicos, pero dentro de sus 10 numerales no se hace una referencia expresa al derecho de asociación sindical. No obstante, se ha entendido que, en virtud de las diferentes referencias a “los derechos que consagra la Constitución”, se entiende plenamente que allí queda comprendido el Derecho de asociación sindical, que se deriva directamente del artículo 39 superior, como quedo dicho.

De manera especial, se quiere reiterar que, en virtud del artículo 58 de la Ley 50 de 1990, que adicionó el numeral 9 al artículo 414 del CST, “Está permitido a los empleados oficiales constituir organizaciones sindicales mixtas, integradas por trabajadores oficiales y empleados públicos, las cuales, para el ejercicio de sus funciones, actuarán teniendo en cuenta las limitaciones consagradas por la ley respecto al nexo jurídico de sus afiliados para con la administración”

- El fuero sindical y la acción de reintegro

De manera particular en materia del Derecho de Asociación Sindical, la garantía del fuero sindical se ha reconocido plenamente por la legislación, a partir de la expedición de la Ley 362 de 1997, que modificó el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, para adicionar dentro de las competencias de la jurisdicción laboral, los conflictos referidos al fuero sindical "de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos”.

El Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social fue modificado por la Ley 712 de 2001, que a su vez derogó la Ley 362 de 1997, y en la modificación el tema quedó contemplado de manera mucho más clara. El artículo 2 de la Ley 712, que modifica el artículo 2 del CPT, establece que:

La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

…

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

Luego, en el caso de los servidores públicos, trátese de empleados públicos o trabajadores oficiales, se exigen las mismas obligaciones para el empleador a la hora de terminar la relación contractual, legal o reglamentaria del servidor amparado por un fuero sindical.

La Corte Constitucional, en Sentencia SU – 036 de 1999 (MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra), hizo claridad sobre la exigencia para el empleador público de adelantar los procesos de levantamiento de fuero sindical, estableciendo que para efectos de los procedimientos referidos al fuero sindical, en todo caso se aplican las disposiciones del CPT (artículos 113 y siguientes):

3.7. La entrada en vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997 -, trajo dos consecuencias trascendentales: la primera, que la administración para despedir, desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado por fuero sindical, deberá contar con la autorización del juez laboral -calificación judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo referente a esta autorización. La segunda, que el servidor público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del mismo código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la mencionada calificación.

Acción que, dado el procedimiento breve y sumario que el legislador ha previsto para su trámite, hace improcedente la acción de tutela, aun como mecanismo transitorio para la protección de los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad sindical, tal como lo había reconocido esta Corporación, toda vez que si un servidor público o trabajador particular, amparados por la garantía del fuero sindical son despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin la calificación judicial previa, la acción de reintegro es el mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos en mención. Veamos.

De conformidad con el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, la acción de reintegro se tramitará conforme al procedimiento señalado en el artículo 114 y siguientes de ese código. Esto es, recibida la demanda de reintegro, el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, debe notificar personalmente al empleador y citarlo para audiencia. En la audiencia, que debe celebrarse dentro de los cinco

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