ENTENDIENDO QUE ES EL DERECHO Y SUS CONFRONTACIONES

ENTENDIENDO QUE ES EL DERECHO Y SUS CONFRONTACIONES.

Sumario: I. La teoría de soberano y sus mandatos. II. Sistema de reglas.

III. Principios cardinales. IV. El Postscriptum. V. Conclusión.

El presente escrito dará inicio con una problemática de gran importancia, entender que es el Derecho derivando de esta cuestión la formulación de un concepto por diferentes teóricos.

I. La teoría de soberano y sus mandatos.

Comenzamos con John Austin quien nos dice que el fenómeno social del derecho presenta dos facetas: las normas que integran al Derecho son el sentido de un acto de voluntad, son expresiones de deseo y voluntad, por otra parte son la objeción imperativa de la voluntad de alguien, es un fenómeno del poder. Austin en su jurisprudencia analítica formula que el Derecho son mandatos del soberano para que se realice una determinada acción, acompañados de la amenaza de una sanción, dando como resultado la obligatoriedad de las normas y siendo las sanciones un elemento esencial.

Para Austin un mandato es resultado de la voluntad de un individuo dirigido a la conducta de otro y para ello el soberano debe tener una posición especial (supremacía) que le permita castigar o recompensar conductas. Todos los miembros de la sociedad le prestan obediencia, en Austin se pueden identificar los elementos característicos del derecho moderno: 1. El carácter imperativo integrado por mandatos, 2. El orden coactivo de la conducta presente en la sanción y por ultimo 3. Existencia de un emisor específico denominado soberano que otorga el carácter de un derecho institucionalizado.

II. Sistema de reglas.

Posterior a Austin encontramos a Hart quien hace una distinción en el punto de vista interno y externo del Derecho, siendo posible estudiar las reglas de conducta de un grupo social solamente como observador o como un miembro del grupo que las acepta y las utiliza como guía para su conducta. Hart a su vez va aporta una sistematización del Derecho por su esquema al conceptualizarlo como un sistema de reglas primarias y secundarias. Hart completa la definición de Austin al entender que no todas las normas respondían su definición, tomo una idea similar a la de Kelsen al analizar las normas como una unidad, un sistema.

Primeramente Hart sostuvo que era insuficiente entender al derecho como mandatos respaldados por la amenaza, ya que existen otro tipo de normas con diferentes funciones sociales, siguiendo así una clasificación funcional: las reglas primarias que son mandatos que imponen obligaciones como la idea de Austin y las reglas secundarias que son de tres clases; de reconocimiento la cual especifica los criterios para identificar las reglas validas en el sistema, y al seguir los criterios de validez deben ser obedecidas por la sociedad , de cambio la cual faculta al individuo para introducir nuevas reglas de conducta y dejar sin efecto las anteriores, son entendidas como reglas de creación y derogación de normas mediante un proceso legislativas y para finalizar las de adjudicación que son utilizadas para remediar la insuficiencia de la presión social, facultando a la autoridad para actuar en caso de que un particular haya sido transgredido en la aplicación de una regla primaria.

En lo personal me gustaría decir que me parece acertado que Hart reconozca que existen diferentes tipos de reglas, no solo mandatos como imposición del soberano, sino también facultativas, permisivas, derogatorias, etc. sin embargo me parece que para el estudio del concepto de derecho, es irrelevante una clasificación, aunque esta facilita y sistematiza al Derecho, para mí que solo me interesa formular una conceptualización es información no necesaria.

III. Principios cardinales.

Siguiendo con el estudio de diversos conceptos, prosigo con Dworkin quien fue un crítico de la propuesta de Hart, este estudioso del Derecho afirma la supremacía de los principios sobre la normatividad, de tal manera que la actividad de los jueces no será discrecional, el juez no debe tener una libertad para decidir como sugiere Hart sino que debe identificar y aplicar los principios, pudiendo así encontrar una solución correcta.

El problema

...