Globalizacion Y Derecho

GLOBALIZACION Y DERECHO

“La ‘globalización’ está en boca de todos; la palabra de moda se transforma

rápidamente en un fetiche, un conjuro mágico, una llave destinada a abrir las

puertas a todos los misterios presentes y futuros. Algunos consideran que la

‘globalización’ es indispensable para la felicidad; otros, que es la causa de la

infelicidad. Todos entienden que es el destino ineluctable del mundo, un proceso

irreversible que afecta de la misma manera y en idéntica medida a la totalidad

de las personas. Nos están ‘globalizando’ a todos; y ser ‘globalizado’ significa

más o menos lo mismo para todos los que están sometidos a ese proceso.”

Zygmunt Bauman1

Globalización: Tendencia de los mercados y las empresas a

extenderse alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales

extenderse alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales”.

“La globalización es un proceso vigente

en la circunstancia contemporánea, que se inicia en el ámbito económico-financiero;

proceso producido por la expansión universal del mercado, cuyos agentes prioritarios

son las empresas multinacionales

La globalización alcanza a distintas ramas del derecho, el derecho internacional,

el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho del trabajo, el derecho

del consumo, el derecho de las comunicaciones, el derecho del medio ambiente, mercado

de capitales, e incluso, entre otros, en los ámbitos de la resolución de conflictos

Impacto sobre la soberanía estatal

Uno de los aspectos fundamentales que caracterizan al fenómeno actual

de la globalización es el de la erosión del poder de los Estados

Esa erosión se materializa en la pérdida del monopolio del Estado en

orden a ciertos campos de la legislación y a otros de la jurisdicción para la

aplicación del derecho local o proveniente de otras fuentes En cuanto a lo segundo (jurisdicción) se han creado organismos jurisdiccionales

supranacionales en virtud de organizaciones de carácter genérico

(como las organizaciones regionales, tipo Unión Europea),76 y también en

las resultantes de tratados de contenido particular, tal puede ser la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,

suscripto el 22 de noviembre de 1969), en cuyo Capítulo VIII se instituye la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además, la actuación tiene

relevancia de tribunales arbitrales, generalmente de origen privado, a los

que nos vamos a referir más adelante.

El tema de la erosión de las soberanías también ha motivado críticas

de parte de la doctrina no sólo por la presencia de fuentes no nacionales

aplicables al interior o en las relaciones de los Estados, sino también porque,

en ciertos casos, algunos Estados o grupos de Estados (u organismos multilaterales) impulsan a otros la adopción de regulaciones internas, o bien instituyen tribunales penales especiales.

También se ha señalado que el poder ejercido por un Estado sobre

su territorio no importa un límite a las fuentes del derecho ajenas al propio

Estado ni a su jurisdicción, salvo principios de orden público o razones constitucionales. Por eso se ha dicho que, en algunos campos, podría tratarse

de un derecho difuso o dual, con debates sobre su validez y eficacia.

Sabino Cassese piensa que los ordenamientos públicos globales escapan

al dominio del Estado para formar un derecho público no estatal, no

pueden ser restringidos a cada Estado o tomados como extensiones de éstos.

Más bien los superan y, como afirma el autor, se imponen.

“La globalización impone un retroceso general de las instituciones de la democracia representativa.

Tiende a cambiar la organización interna de cada Estado, dentro del cual las

autoridades tecnocráticas tienen la delantera sobre las autoridades políticas, y siempre nuevas authorities independientes ocupan el lugar de los cuerpos electivos. Éstas son más abiertas a los circuitos internacionales, menos ligadas a intereses locales y más idóneas para dialogar dentro de la sociedad global. Este ‘déficit de la democracia’ invierte poderes supremos de decisión. […] son apenas tecnocracias, desprovistas de investidura popular. La vocación democrática de nuestro tiempo requiere la elección directa de los cargos municipales y locales, no obstante nadie se opone a la designación directa (no electiva) de los hombres más poderosos de la Tierra, como son aquellos que gobiernan el costo del dinero” Garrido Gómez

En consonancia con nuestra opinión, en el sentido de que la globalización

se origina en la eclosión de las comunicaciones,94 el papel del derecho

se vincula necesariamente con esas realidades técnicas y sus consecuencias

en los distintos campos que hemos analizado Si bien no parece que el derecho sea el generador de esas primeras realidades, tampoco su papel es puramente instrumental o secundario. Los valores que necesariamente encierra todo sistema jurídico llevan a concluir que el derecho recoge ese contexto, lo modula y, finalmente, construye, como una obra de ingeniería social, la norma que regulará las conductas futuras. Consecuentemente, estamos en el momento de estudiar los impactos de la globalización en los sistemas jurídicos, advirtiendo que se trata de un procesode gran velocidad no sólo por los adelantos tecnológicos que se expanden con rapidez por el mundo sino por acontecimientos de gran resonancia debido a los cuales estamos en curso de una nueva crisis económica global.

Las fuentes del derecho

Está generalizada la opinión de que con la globalización, tal como la

hemos presentado hasta ahora, se ha trastrocado el orden clásico de las

fuentes del derecho.

El tema es de singular importancia, porque a la problemática propia

de la identificación del concepto que debe atribuirse al giro fuentes del derecho, se agrega la ruptura del esquema clásico del derecho nacional

estatal de conformación “piramidal”, al decir de Kelsen y sus seguidores,101

con la aparición de “nuevas fuentes” producidas por organismos internaciones,

públicos o privados, la fuerza jurígena de los contratos, la fuerza vinculante de la llamada “lex mercatoria”, y aun de reglas devenidas de los

usos comerciales, sobre todo internacionales, y de la vagamente descrita

“soft law”.

Esta realidad nos vuelve a plantear dos situaciones que ya hemos mencionado:

a) la pérdida de vigencia del concepto de nacionalidad, como referido

al poder absoluto y excluyente del Estado para implantar y juzgar sobre

sus propias normas jurídicas; y b) la paralela pérdida del criterio de territorialidad,

como base geográfica de referencia de la vigencia de las leyes y del

poder del Estado.

Finalmente, esta múltiple entrada y variada naturaleza de las fuentes

del derecho, que algunos describen como el desorden global, requiere un replanteamiento del concepto del derecho como sistema, y también y consecuentemente,

los conceptos de vigencia y validad

Si bien algunos autores requieren para un rescate de la sistematicidad

del “derecho de la globalización” la existencia de un poder central, otros creen en la posibilidad de reconocimiento de un sistema en el orden internacional.

Por tanto, el nuevo paradigma de las fuentes reclama la superación del

modelo clásico, por lo que debe afrontarse con un nuevo método y una nueva

mentalidad, conclusión a la que adherimos.

Tendencia a las leyes uniformes y a las “leyes modelo”

Ya nos hemos referido a la particular situación creada en los ámbitos

regionales integrados, en los cuales, según distintos grados de avance, se sancionan normas genéricas a regir de manera uniforme en los Estados, o

bien distintas clases de resoluciones que tienden a la “armonización del derecho”,

las que deben ser adoptadas como lineamientos en leyes internas en

los Estados, aun cuando no se trate de una transcripción textual.

Es momento ahora de referirnos a las llamadas “leyes uniformes”, que

generalmente son objeto de tratados o convenciones internacionales que,

si bien tienen destino a ser adoptadas “in integrum”, también suelen ser

incorporadas a los derechos locales con algunas variantes que se entienden

necesarias. En las últimas décadas también fueron redactados otros textos de leyes

uniformes, por ejemplo, la “Convención sobre la ley aplicable a la compraventa

internacional de mercaderías”, suscrita en La Haya el 30 de octubre

de 1985, también adoptada por numerosos países; y la “Ley modelo sobre

insolvencia transfronteriza”, adoptada por UNCITRAL (United Nations

Commission on International Trade Law), en su Sesión de Viena de mayo

de 1997, aceptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de noviembre

de ese año; esta ley modelo, o bien su adaptación a leyes nacionales,

fue incorporada por una cantidad importante de naciones.111

PIRAMIDE DE KELSEN

La pirámide de Kelsen, es un método

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