INVESTIGACION DE FILOSOFIA JURIDICA

2.2.4 Teorías de la Argumentación.

En esta unidad se abordarán las teorías de la Argumentación Jurídica de mayor trascendencia y relevancia, desde Aristóteles y Cicerón, Theodor Viehweg, Chaim Perelman, Stephen E. Toulmin, Neil MacCormick, Jürgen Habermas y Robert Alexy. Es una reflexión sobre los modelos argumentacionales de mayor presencia en las teorías jurídicas contemporáneas. En cada apartado, se hablará de manera breve pero sustanciosa, de las propuestas principales de cada una de las escuelas de pensamiento mencionadas.

El Derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo, dado que su construc- ción implica la elaboración de fundamentos, razones y criterios sólidamente estructurados, desde su creación hasta su aplicación e interpretación1. Lo contrario, implicaría hablar del Derecho como sofisma o falacia, es decir, como algo lejano a la edificación de planteamientos sistematizados, de carácter simplista y banal. La idea del Derecho como argumentación, va de Aristóteles y Cicerón hasta Alexy y Habermas.

Con Aristóteles es posible encontrar el establecimiento de las bases de la retórica y en consecuencia de un modelo argumentativo de nuevo tipo, el cual será de enorme importancia para el discurso jurídico.

Cicerón. Es un importante pensador romano que nace en el 106 a.C. y muere en el año 43 a.C. Es uno de los pilares más importantes en la construc- ción de la retórica. Él representa la conjunción de la práctica oratoria con la reflexión teórica y la sistematización de este arte, al tiempo que recoge las principales aportaciones de la tradición griega, especialmente aristotélica, y de los oradores latinos anteriores: Escisión Emiliano, Cecilio Metelo, Tiberio y Cayo Graco, Marco Antonio, Licinio Craso, etc. A él se debe la figura del orador ideal, y la idea de que en el discurso se debe enseñar, también con- mover y finalmente agradar.

Cicerón representa uno de los momentos claves en la historia de la retórica y de los modelos argumentacionales. Es uno de los pilares centrales en la edi- ficación y construcción de un modelo discursivo, creativo y transformador.

La obra fundamental de Viehweg Tópica y Jurisprudencia se publicó en el año de 1953, cuya idea vertebral consistía en plantear el interés que tenía para el Derecho la reflexión retórica o tópica. Como es sabido el primero que habla de tópica, es Aristóteles, dado que uno de los seis apartados del Organon se denomina la tópica.

Ahora bien, Viehweg la ubica en función de tres elementos, por un lado es una técnica del pensamiento problemático; por otro, designa la idea de topoi o lugar común, y finalmente, la ubica como una búsqueda y análisis de premisas, siendo más importantes éstas que las mismas conclusiones. Por otro lado, Viehweg entiende por problema “toda cuestión que aparentemente per- mite más de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución” . Dicho autor se opone a la idea de sistema, y privilegia una técnica de pensamiento aporético en oposición a una técnica de pensamiento sistemática.

En síntesis, el pensamiento de Viehweg ha sido de suma importancia en la teoría jurídica contemporánea, sin embargo, tiene algunas ideas equívocas al negar la importancia de la función, el sistema, la estructura, la hipótesis y los dispositivos éticos al interior de los saberes jurídicos. No obstante, el mérito central de este autor, no es el de haber diseñado un modelo o tejido paradigmático, sino haber descubierto un ámbito creativo para la investiga- ción del Derecho.

Chaim Perelman, fue un abogado y filósofo de origen polaco, nacido en 1912 y muerto en 1984. Para este autor la lógica de los abogados no es un segmento de la lógica formal debido a que los razonamientos jurídicos no se reducen a razonamientos lógico-formales. Para él, la lógica se deriva de la retórica, y la argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica. Perelman señala que del Derecho es discurso y la retórica nos da la clave para entender el discurso jurídico. Hay dos conceptos clave en la tesis de Perelman: auditorio universal y auditorio particular. El primero que es la sociedad in genere se dirige a ella con la finalidad de lograr su adhesión por medio del convencimiento; el segundo, que es un auditorio concreto y determinado intenta lograr la adhesión a través de la persuasión.

El autor en estudio rechaza el modelo teórico del positivismo jurídico, pro- poniendo la idea de un derecho natural positivo, para adherirse al paradigma tópico de razonamiento jurídico muy similar a la propuesta de Viehweg.

La obra fundamental de Perelman, se llama Tratado de la argumentación.

Stephen E. Toulmin es un pensador nacido en 1922. Su obra principal se lla- ma: The Uses of Argument. A diferencia de Perelman y de Viehweg, Toulmin no busca su modelo argumental en una recuperación de la tradición tópica o retórica. Él ha estudiado de manera profunda las teorías científicas en general y de manera particular la física y las matemáticas, sintiendo una enorme simpatía por el pensamiento de Wittgenstein y por la filosofía analítica. Este autor se ha preocupado enormemente por la filosofía de la ciencia, en su teoría de la argumentación hay una serie de propuestas relativistas, ya que para él no hay ningún sistema conceptual universal.

Para Toulmin, en el proceso de establecer un modelo argumental existen cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. La pre-

tensión significa el horizonte de inicio y el devenir del acto argumentativo. Las razones deben estar basadas en hechos concretos, que desarrolla un sujeto determinado teniendo que aportar enunciados generales y específicos que validen sus razones. Las garantías, son reglas que permiten o autorizan el traslado de un tejido enunciativo a otro. Y finalmente, el respaldo presupone la garantía matizada variando según el tipo de argumentación.

Con Toulmin se está frente a una auténtica teoría de la argumentación, ya que no pretende ofertar un paradigma que sirva para los saberes jurídicos, sino para el ámbito de la argumentación en general. Su modelo, propone una verdadera teoría de la argumentación donde utiliza los instrumentos de la filosofía analítica, pues argumentar significa aquí: esforzarse por configurar una pretensión con una estructura racional sólidamente construida con la idea de generar buenas razones. Con éste autor, el pensamiento analítico ad- quiere un prestigio formidable, dado que su modelo argumentativo supera enormemente, en función de su dispositivo categorial, a otros esquemas de argumentación general.

Neil MacCormick es un importante jurista anglosajón conocido fundamental- mente por su obra publicada en 1978, titulada: Legal Rasoning and Legal Theory . Su modelo en materia de argumentación, es de enorme prestigio teniendo como tradición filosófica, la propuesta de David Hume, Herbert Hart, y la escuela escocesa. Su prototipo argumentativo implica la construcción de una teoría de corte descriptivo y normativo que analice, las variables deductivas y las no deductivas, ofrece una batería argumentativa que permite ubicar su modelo al interior del contexto de justificación. Para MacCormick la argumentación cumple una función de justificación, esto quiere decir que existe una corresponsabilidad con los hechos y evidencias fácticas y las normas del Derecho positivo, en esa vía, justificar un proceso de decisión en el campo del Derecho, implica construir fundamentos y tejidos racionales que oferten una dimensión de justicia conforme con el propio Derecho. En síntesis, en MacCormick, el modelo argumentativo supone articular una teoría de la razón práctica con la teoría de las pasiones, una propuesta que sea descriptiva y normativa, que dé cuenta de la racionalidad y de la afectividad.

Las críticas que se pueden formular a la tesis planteada por MacCormick son las siguientes. Su idea de que un juez puede razonar de manera adecuada, únicamente a través de establecer inferencias de tipo deductivo, es altamente cuestionable, ya que no toma en cuenta el papel de la abducción, la analogía y el argumento dialéctico. Por otro lado, se critica su posición ideológica- mente conservadora, en la medida en que tiene un sentido extremadamente justificatorio en cuanto a las decisiones judiciales, dado que avala de manera crítica la facticidad de la instrumentalización del Derecho, por parte de los jueces británicos. Por otro lado, su idea de espectador imparcial es amplia- mente cuestionada, esto es, un ente puro axiológicamente neutral, ecuánime y ajustado. Otra crítica, es la idea que posee en relación al proceso de decisión judicial, la cual implica una entera pertinencia en la medida que es producto de un horizonte deductivo de razonamiento, en consecuencia, nadie que deje de ser racional puede dejar de aceptarla. En síntesis, MacCormick ha hecho evolucionar enormemente su teoría de la argumentación la cual pese a sus críticas es una de las propuestas de mayor envergadura en el ámbito de las teorías generales de la argumentación y de la propia argumentación jurídica en particular.

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