Impuestos

. Elementos del impuesto

2.1. Sujeto activo

El impuesto tiene el apellido de “nacional”, puesto que el sujeto activo es el Estado porque también existe el impuesto departamental al consumo que grava a los licores y tabaco tal como lo estableció el Artículo 61 de la Ley 14 de 19832 y los sujetos activos son los departamentos, razón por la cual se precisó diferenciarlo de este impuesto territorial.

2.2. Sujeto pasivo

Los sujetos pasivos son los señalados en el Artículo 512-1 del Estatuto como responsables que recaudan el tributo y tienen la connotación de responsables jurídicos, pero el sujeto sobre el que recae en sí el impuesto es el consumidor del servicio de restaurante bajo cualquiera de las tres definiciones que hace la norma; además son sujetos pasivos los bares, discotecas y tabernas. Este, al igual que impuesto sobre las ventas, se cobra al consumidor, con la diferencia que únicamente el responsable jurídico recauda y traslada a la autoridad tributaria, mas no tiene derecho a descontarse valor alguno cuando éste pague impuesto nacional al consumo.

2.3. Hecho generador

El impuesto surge en el momento que se presta el servicio bajo las definiciones que plantea el Artículo 78 de la reforma al crear el Artículo 512-8 y sobre las cuales ampliaré más adelante.

2.4. Base gravable

El Artículo 79 establece la base sobre el cual recae el impuesto que es el valor del servicio sin incluirle el valor de las propinas ni el de los alimentos excluidos que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales, para el caso del servicio de restaurante y, para los bares, discotecas y tabernas la base es el valor total del servicio excluyendo únicamente las propinas.

2.5. Tarifa

Tanto en el servicio de restaurante como en el de bares, tabernas y discotecas la tarifa aplicable a la base gravable será del 8%.

3. Aspectos procedimentales

3.1. Régimen simplificado

La ley también estableció un régimen simplificado para este nuevo impuesto que tiene una diferencia sustancial y varias formales frente el régimen simplificado del impuesto a las ventas.

En su Artículo 83 crea el régimen simplificado para quienes presten el servicio de restaurante y bares al que pertenecerán las personas naturales y jurídicas que en el año anterior (no dijo inmediatamente anterior) hubieren obtenido ingresos brutos totales generados por la actividad inferiores a 4.000 UVT.

3.2. Responsabilidades

Mediante Decreto 803 de 20133 se reglamenta los aspectos concernientes al impuesto nacional al consumo y señala que los responsable de éste tributo clasificados en el régimen simplificado tienen la obligación de facturar y de declarar anualmente, a diferencia del régimen simplificado para el impuesto sobre las ventas IVA que no tiene la obligación de facturar ni de declarar.

Al contrario del mundo del impuesto sobre las ventas – IVA, en este impuesto sólo existe el régimen simplificado y no hay otro régimen, pero el reglamentario ya citado señala que los que no pertenecen al régimen simplificado declaran el impuesto recaudado bimestralmente.

4. Análisis

4.1. De las definiciones

En primer lugar es necesario señalar que la misma ley definió lo que se considera servicio de restaurante, en el Artículo 78, adicionando el Artículo 512-8 al Estatuto Tributario de la siguiente forma:

1. Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.

2. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y

3. Los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso.

A su vez, también excluye de este nuevo impuesto los servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimientos de educación; así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato (Catering); tema sobre el que también haré referencia.

Nótese que para la primera definición, relativamente no existiría mayor complicación, pues alude a lo que comúnmente se conoce como restaurante, en atención al Artículo 27 del Código Civil4 con la advertencia que hace expresa alusión a “suministro de comidas y bebidas” y a estas bebidas no les colocó apellido alguno, lo que si hace para la definición del servicio de bar, que habla de bebidas alcohólicas.

Como puede apreciarse tiene dos acepciones: exclusiva y expendio.

Sobre exclusivo el diccionario de la real academia de la lengua española dice: Único, solo, excluyendo a cualquier otro.

En cuanto a expendio, que se refiere a expender, que el mismo diccionario dice:

Expender. (Del lat. expendĕre, pesar, pagar).

1. tr. Gastar, hacer expensas.

2. tr. Vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño.

3. tr. Despachar billetes de ferrocarril, de espectáculos, etc.

4. tr. Vender al menudeo.

Por lo que al efecto se ajustaría el último significado

Luego establece una segunda definición al decir que “se entiende por servicio de restaurante el que se dedica de manera exclusiva al expendio de comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías”. El término “exclusiva” impone una interpretación restrictiva, son estas actividades y no otras similares, pero además no dice que venda productos de cafetería, heladerías, etc; sino que expende comidas propias de…”; es decir, que son para este tipo de bienes relacionados con cafeterías, heladerías; etc, lo que significaría que aquellos que se dedican de manera exclusiva a proveer productos que se requieren para este tipo de bienes pues dice: “al expendio de comidas propias de…” son responsables del impuesto, pues no dijo la norma: “que se dediquen al expendio de comidas de cafeterías…..”

La última definición es una forma de incluir todo pues dice: “los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso”5. Indicando con ello que todo establecimiento que no necesariamente sea de comercio, pues no hace distinción en este sentido y que realice otro tipo de actividades comerciales, distintas a las de expender comidas pero también presten el servicio de expendio de comidas, se considerará que presta un servicio de restaurante y por tanto es responsable del impuesto al consumo. En la práctica significa que si una persona tiene distintas actividades comerciales y entre ellas la de expender comidas bajo el concepto de servirlas para comer en el sitio o para llevarlo por cuenta del cliente o llevarlo por el servicio a domicilio, pues será sujeto pasivo de este nuevo impuesto.

Sin embargo se presentan casos como el que narro a continuación y ha sido bastante complejo definir su ubicación en una de las definiciones anteriores:

La industria láctea, para comercializar sus productos, lo hace a través de distintos canales y uno de ellos son los puntos de venta en donde se comercializan productos lácteos y derivados (comidas y bebidas); es decir, leche (exenta), quesos maduros y frescos, yogures y productos que se conocen como fermentados (kumis, avenas, etc), además también venden ensaladas de frutas, miel con cuajada, fresas con crema y otros como pastelería, como galletas, tortas de queso, heladería.

Los clientes se acercan a comprar la leche (exenta) y quesos (algunos gravados) para llevar a la casa, pero mientras esperan a ser atendidos, pueden tomar kumis con tortas y sentarse; además, el punto de venta también presta el servicio de despachos a domicilio; es decir, se dan las tres formas que contiene en numeral 3 del Artículo 71 de la Reforma Tributaria.

Como se aprecia, podría pensarse que se está frente al concepto de restaurante, esto es confuso porque allí no se vende con exclusividad esos alimentos, pero también hay exentos y para determinar la base gravable para impuesto al consumo no se tiene en cuenta “los bienes excluidos” 6, sin embargo, la norma no dice nada sobre los exentos. ¿Cómo se debe actuar en estos casos?. El Decreto reglamentario intenta dar luces pero no lo logra.

De las definiciones anteriores y su análisis se podría concluir que todos los expendedores de comidas son responsables del impuesto al consumo y al igual aquellos que de manera exclusiva se dediquen a proveer a estos expendedores pero se hicieron

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