Impugnacion Y Reconocimiento De Paternidad

¿Cuál ha sido la evolución de la prueba que se tiene en cuenta dentro de los procesos de impugnación y reconocimiento de la filiación?

Iniciamos nuestro temario definiendo a groso modo el significado de los términos PATERNIDAD y MATERNIDAD que bien podemos decir que es la calidad del padre y la madre con relación a sus hijos, pero que en el sentido jurídico ya puede ser la relación o vinculo existente de cada uno de ellos frente a sus hijos, y la filiación en su aplicación al derecho civil equivale a la procedencia de los hijos frente a los padres, significando así una relación de origen que permite señalar una ascendencia precisa a la persona.

Podemos indicar que por medio de la ley 75 de 1968, se otorga una libertad probatoria al decretar los jueces exámenes científicos para determinar la paternidad, siendo la prueba antro-heredero-biológica con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles como la prueba reina de los procesos de paternidad, adelantados dentro de nuestro sistema jurídico y que dado los avances científicos en materia de identificación humana han suministrado al Derecho importantes herramientas para establecer relaciones de parentesco llegando a contar hoy día con la llamada prueba de ADN.

LEGISLACIÓN COLOMBIANA

En Colombia, la ley encargada de regular la práctica de las pruebas de ADN es la ley 721 de 2001 que modifica el artículo 7º de la ley 75 de 1.968, la cual establece que en todos los procesos de investigación de la paternidad o maternidad debe practicarse la prueba de ADN cuyo índice de probabilidad debe ser superior al 99.9% de conformidad con los estándares de calidad establecidos a nivel internacional.

Dentro de las pruebas de identificación humana que actualmente se realizan se destaca la prueba de ADN con marcadores STR, por la valiosa información que arroja al momento de establecer los vínculos de consaguinidad existentes entre la madre, el hijo y el pretenso padre. Este hecho significó que el 24 de Diciembre del año 2001 se expidiera la ley 721, en la cual se consagra que la prueba de ADN es plena prueba en los procesos de investigación de la paternidad/maternidad, siempre y cuando el laboratorio que las practique esté acreditado y certificado y asegure una probabilidad de paternidad superior al 99.9%.

La ley 721, que sin duda alguna busca garantizar el derecho de toda persona a conocer quienes son sus padres biológicos, ha sido objeto de dos grandes reparos: el primero de ellos es que desconoce las paternidades que pueden establecerse por lazos afectivos y el segundo es que a pesar de asegurar el establecimiento de las relaciones de parentesco, no se garantiza el derecho del menor al desarrolloarmónico integral.

El Estado Colombiano, en cumplimiento de los fines y derechos consagrados en los artículos 2 y 14 de la Constitución Política, ha implementado como política de estado, asumir el costo de la prueba para asegurar a toda persona la posibilidad de establecer su filiación biológica real, solo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza. En los demás casos correrá por cuenta de quien solicite la prueba, según lo consagrado en el Articulo 6 de la Ley 721 de 2001, de igual forma el Artículo 10 de ésta misma ley señala que la realización de las pruebas estará a cargo del Estado, quien las realizará directamente o a través de los laboratorio públicos o privados, debidamente acreditados y certificados. A nivel nacional el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), es la entidad encargada de contratar la realización de las pruebas de ADN en atención a que le corresponde ejecutar las políticas del gobierno nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección al menor de edad.

PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA

El procedimiento de la prueba de ADN se inicia con la identificación de todas las personas que se someten al examen; es decir, el grupo familiar conformado generalmente por la madre, el hijo y el pretenso padre, quienes presentan al perito los respectivos documentos de identificación.

Una vez se realiza la identificación de cada persona se procede a la firma del consentimiento informado que es un documento donde el laboratorio solicita la autorización a cada integrante del grupo familiar para realizarle la entrevista personal y la toma una muestra de material biológico (sangre periférica, saliva, cabello, células bucales, entre otras). Para la toma de la muestra de sangre periférica, los individuos no deben haber recibido en los últimos 90 días un transplante de médula ósea y/o una transfusión de sangre.

Es necesario que las personas en estudio conozcan dos aspectos fundamentales: la importancia tanto del consentimiento informado para evitar posteriores nulidades de la prueba, como de los datos que se consignan en la entrevista personal ya que a través de esta información se puede establecer las frecuencias poblacionales a emplear en el análisis de los resultados para determinar la probabilidad de paternidad. Para realizar la prueba no existe ninguna restricción en cuanto a la edad. En recién nacidos o niños pequeños, la muestra puede ser tomada de frotis bucal o sangre periférica. Así mismo, ésta puede tomarse a nivel prenatal mediante la prueba de amniocentesis o de vellosidades coriales o en caso de muerte de alguno de los integrantes del trío, la muestra puede ser tomada de restos óseos,tejidos obtenidos durante la autopsia o reconstruyendo su ADN con muestras de otros parientes biológicos.

Una vez tomada la muestra, se extrae el ADN de las células y se amplifica utilizando la técnica de PCR, con el fin de poder analizar diferentes STR"s mediante la comparación de los patrones de bandas que corresponden a la representación de los alelos presentes en cada uno de los individuos estudiados. La valoración de los resultados se realiza inicialmente comparando las bandas presentes en la madre y el hijo, lo que permite determinar los alelos que el menor heredó de la madre y establecer qué alelos debió heredar de su padre biológico. Este análisis conduce a dos posibles situaciones: una de compatibilidad y otra de incompatibilidad. La primera entendida como la afirmación de la paternidad o poder de inclusión y la segunda como la negación de ésta o poder de exclusión. De esta forma se determina si el pretenso padre es o no el padre biológico del menor.

Se considerará que hay una exclusión cuándo dos o más marcadores genéticos de los que el niño debió heredar de su padre biológico están ausentes en la muestra del pretenso padre, Si por el contrario, los marcadores presentes en el niño se encuentran en el pretenso padre, se estaría hablando de una inclusión, situación que nos obliga a realizar el cálculo de probabilidad de paternidad. Dicho cálculo se realiza con base en las frecuencias poblacionales de los marcadores analizados, según la población a la que pertenece el trío en estudio. Esta nos permite conocer hasta que punto dos individuos comparten alelos por casualidad o porque son padre e hijo.

En este contexto, la prueba de ADN (STR"s) permite al juez atribuir la paternidad dentro de un proceso de filiación, debido a la imposibilidad de encontrar otro hombre con el mismo perfil genético. El poder de inclusión de la prueba de ADN - STR"s es del 99.99%, teniendo en cuenta que, los valores absolutos son inalcanzables, el examen siempre presentará una tendencia al 100% y en la medida en que el juez pida que se analicen más marcadores genético lo único que obtendrá será aumentar la cola de nueves. Por otra, parte el poder exclusión de la prueba corresponde al 100% debido a que permite descartar biológicamente, con plena certeza, a un individuo falsamente acusado como padre biológico de un menor.

Debido a que el ADN estudiado es no codificante, esta hipervariabilidad le confiere un gran poder individualizador, así la probabilidad de paternidad que se obtiene con este tipo de exámenes es tan significativa que la población mundial no alcanzaría para encontrar otro individuo que presente el mismo porcentaje de probabilidad de paternidad con los marcadores analizados en el pretenso padre excepto, que se trate de gemelos univitelinos, cuyo ADN es similar. Al respecto dice Carracedo "La probabilidad de que dos individuos no emparentados y tomados al azar posean el mismo perfil genético puede llegar a ser de un billón. Teniendo en cuenta que la población mundial es de 6.000 millones, se obtiene un perfil único para cada individuo".

Finalmente, es necesario destacar la importancia de la cadena de custodia durante todo el procedimiento de la prueba, es decir, desde la toma de la muestra hasta la entrega de los resultados, ya que esta garantiza la autenticidad, preservación, integridad y manejo adecuado de la muestra con el fin de proporcionar un alto grado de confiabilidad del resultado obtenido en la prueba.

Vale recalcar que esta no es la única prueba existente y que el Funcionario de la Justicia deberá también evaluar otras pruebas diferentes ya que con los adelantos en el campo científico, bien puede darse la reproducción asistida, y una fecundación en in Vitro con semen de un donante, consentida por el cónyuge o compañero, la prueba resultara incompatible con el padre que le asiste desde el mismo momento que autoriza la fecundación la paternidad del niño o niña próximo a nacer.

Consideramos importante señalar que es competente para conocer de la acción de investigación de paternidad o maternidad y de la acción de filiación el juez de familia del domicilio del menor en el primer caso y el juez del domicilio del demandado

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