LAS OBLIGACIONES CONVENCIONALES Y EXTRACONTRACTUALES:

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El principio de la autonomía de la voluntad:

La autonomía de la voluntad se ha considerado tradicionalmente como la principal fuente de las obligaciones contractuales. En derecho internacional privado podemos hablar de la autonomía de la voluntad en una doble dimensión:

a) La autonomía conflictual, concebida como el poder de los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales, a partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurídico

b) La autonomía material conforme a la cual las partes darán contenido al contrato. Sus límites se hallan en las disposiciones imperativas del ordenamiento designado.

Esta distinción también sirve para:

a) Distinguir las:

a’) cláusulas de elección del derecho aplicable, por las que se escoge el ordenamiento rector del contrato;

b’) cláusulas de incorporación por referencia, por las que se pueden utilizar en el contrato:

a") condiciones generales de contratación;

b") designación de usos del comercio internacional;

c") incorporación al contrato de soluciones previstas por Convenios internacionales;

d") «congelación» del derecho cuando una cláusula incorpora preceptos quedando ésta vigente independientemente de las vicisitudes del derecho incorporado en tanto que derecho positivo.

b) Afirmar el carácter autónomo de la cláusula de elección frente al resto del contrato, de modo que la validez de la cláusula de elección se juzgará conforme al ordenamiento inicialmente competente mientras que las cláusulas materiales se juzgarán conforme al derecho elegido por la cláusula de elección.

El Principio de la autonomía de la voluntad como inspirador del ámbito contractual, supone la aparición de un elemento interpretativo que ayuda a la solución del caso concreto. En este sentido y frente a sistemas jurídicos tradicionalmente rígidos, como es el caso español, se le brinda a las partes la posibilidad de escoger entre todos los ordenamientos, aquél que se adapte mejor a sus necesidades, lo que supone introducir un campo ilimitado de soluciones del que las partes, como destinatarias directas son responsables.

Las posibilidades que ofrece para las partes este Principio deben ser objeto de estudio ya que de su desarrollo se derivan una serie de características que servirán para configurar su verdadero marco de actuación.

Así por ejemplo la autonomía de la voluntad es objeto de una serie de límites que la práctica tanto legislativa como jurisprudencial le ha venido imponiendo a lo largo de la historia y que han sido justificados por los legisladores en base a una mayor certeza y seguridad en su aplicación,

Junto a estas limitaciones, este Principio se caracteriza por permitir a las partes elegir con posterioridad a la celebración del contrato, qué ley debe regular su contenido, tal, e incluso regularlo a través de diferentes ordenamientos, en lo que la doctrina denomina el depeçage del contrato. Todos estos aspectos serán objeto de estudio en este trabajo.

Ya en 1927 el profesor Niboyet consideraba la teoría de la autonomía de la voluntad como la más difícil del Derecho internacional privado, dificultad que parece haber sido probada si tenemos en cuenta que aún en nuestros días se debate esta cuestión sin que los autores se hayan puesto de acuerdo sobre la existencia o no de la misma. A pesar de ello, la autonomía de la voluntad ha sido objeto de un progresivo asentamiento en los diferentes ordenamientos jurídicos, que ha llegado desde Dumolin hasta nuestro días, expresado de diferentes formas y con distintos límites, dependiendo del sistema jurídico nacional que lo haya adoptado y de los Principios que hayan inspirado el mismo. Esta diversidad demuestra que la libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al contrato no es una libertad independiente, sino que se trata de un poder otorgado a éstas por la norma de conflicto de un ordenamiento, el cual ejerce las condiciones y límites propios de su sistema sobre dicha libertad, siendo por otra parte las necesidades del comercio internacional, las que han fomentado el reconocimiento del papel de las partes en la elección del derecho aplicable a los contratos.

A pesar de la importancia doctrinal de dicho debate, no es objeto de este trabajo realizar un estudio exhaustivo de su asentamiento y evolución, sino establecer la incidencia que ha supuesto su consagración en el momento actual como punto de conexión principal tanto a nivel convencional, quedando enmarcado en el artículo 3-1 del Convenio de Roma, como en las normas armonizadoras que materializan el Derecho internacional privado en el ámbito contractual.

I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Como ya se ha expuesto en el apartado anterior, la autonomía de la voluntad no es un punto de conexión aislado sino que se adopta en los diferentes Principios que inspiran los ordenamientos jurídicos en los que se enmarca, destacando en materia contractual la confrontación entre la libertad y la seguridad o certeza jurídica que inspiran su inclusión en un determinado orden jurídico. Estos principios han prevalecido uno sobre otro en los diferentes ordenamientos dando lugar a una serie de postulados que hacen referencia bien a la necesidad de establecer vínculos entre la ley y el contrato o a la plena libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al mismo.

1. Soluciones legislativas Entre los primeros destacan a nivel legislativo los postulados del Segundo Restatement americano que establece la necesidad de que exista una relación sustancial entre el Estado elegido y las partes o el negocio o que se dé algún otro fundamento razonable que justifique la elección de las partes, solución ésta que responde a la tradición jurisprudencial americana que en innumerables decisiones ha proclamado que la elección de las partes debía hacerse de buena fe, no ser ficticia o tener una relación normal con el contrato. Esta misma tendencia ha sido seguida en el artículo 41-2 del Código civil portugués de 1966, en el cual se limita la elección mediante la siguiente fórmula: «...una ley cuya aplicabilidad corresponda a un interés serio de los declarantes o esté en conexión con alguno de los elementos del negocio jurídico tomados en consideración por el Derecho internacional privado».

EL ORDEN PÚBLICO ABSOLUTO:

Concepto:

El problema del orden público se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto está en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa. La doctrina revela la dificultad de definir el tópico que nos ocupa, ya que el concepto se presenta variable, relativo y cambiante en los diferentes estados y épocas. No obstante la dificultad de definirlo, puede ser reconocida por sus efectos.

Evolución doctrinaria:

Es Savigny quien en su obra Sistema de Derecho Romano actual estructura el OP sin designarlo con esta denominación sino con la de Límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras. Este principio no es en nada absoluto, existe una restricción al mismo, pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes estados. En presencia de esta clase de leyes se aplicará exclusivamente el propio derecho. Savigny clasifica las leyes en permisivas e imperativas. Las primeras pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad; las imperativas no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes pero pueden ser dejadas de lado por una ley extranjera por aplicación de la ley más adecuada con la naturaleza de la relación jurídica. Dentro de las imperativas existen las leyes de una naturaleza rigurosamente obligatoria y las instituciones de un estado extranjero cuya existencia no está reconocida por el derecho del juez llamado a aplicar el derecho extranjero. (Institución desconocida y norma rigurosamente obligatoria:

En ambos casos justifica la limitación a la aplicación de la ley extranjera). Para determinar si una ley tiene el carácter de rigurosamente obligatoria es necesario investigar cual es la intención del legislador. Aquellas leyes absolutas que tienen por fin proteger los intereses de los titulares del derecho no se encuentran dentro de esta categoría. En cambio, entran en la categoría de rigurosamente obligatorias las leyes absolutas dadas no solo en interés de los titulares del derecho sino que se fundan en razones de moral, políticas y de interés general.

El OPInterno limita la autonomía de la voluntad, mientras que el OPInternacional limita la aplicación del derecho extranjero. Para Savigny tal limitación es de carácter excepcional (el OP), pues lo normal es la aplicación del derecho extranjero.

LEYES DEL LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO:

La Lex loci contractus es un locución latina que significa "la ley del lugar del contrato", utilizada para referirse a que la ley aplicable para la regulación de un contrato es la del país en el que se ha celebrado.

Tiene una gran importancia en Derecho internacional privado, en aquellos juicios en los que el juez debe decidir qué ley aplicar (si debe aplicar la ley propia, o la de algún otro país). En este caso, la lex loci contractus es una posibilidad mediante la cual el juez aplicaría la ley del lugar de celebración del contrato como normativa vinculante para el litigio.

También es posible pactar dentro de un contrato que la ley

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