La codificación del derecho internacional privado

TEMA V. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

5. 1. BREVÍSIMA INTRODUCCIÓN

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son de carácter predominantemente estatal. La doctrina que prevalece hoy en día acepta la existencia de fuentes internas y fuentes internacionales, aunque con predominio de las primeras.

5. 2. FUENTES INTERNAS

Siendo el Derecho Internacional Privado Derecho estatal. las fuentes del Derecho Internacional Privado serán las que se consideren como fuente del Derecho en cada ordenamiento. En el caso de España, lo serán la ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho (artículo 1.1 CC). Estudiaremos la ley, y trataremos la doctrina y la jurisprudencia (que no son fuentes).

A) LA LEY: La tendencia general en el Derecho Internacional Privado es la de formular sus reglas en normas con rango de ley. El proceso de codificación afectó, así, al Derecho Internacional Privado en la misma medida que al resto de las ramas del Derecho.

La codificación del Derecho Internacional Privado tuvo gran trascendencia, por cuanto:

- Clarificó las soluciones, ya que hasta aquel entonces no había más que criterios jurisprudenciales.

- Particularizó las soluciones. Las reglas que manejaban hasta la codificación jueces y tribunales no eran reglas internas, sino los criterios doctrinales que se habían ido formando históricamente. Por lo tanto, las soluciones eran, en todos los Estados, similares. Con la codificación se abandona ese fondo común de doctrina y se opta en cada caso por soluciones particulares, que a la vez quedan petrificadas .

En contra de lo que sucede en otros ámbitos, la codificación del Derecho Internacional Privado es parcial y fragmentaria. El legislador no quiso llevar a cabo una regulación completa, sistemática y cerrada, dado que, en una materia tan controvertida y poco asentada, sólo se podrían incluir en el Código reglas que gozasen de cierto grado de estabilidad y fijeza y sobre las que hubiera acuerdo en doctrina y jurisprudencia.

Así, por ejemplo, el vigente Código Civil francés, de 1804, dedica un solo precepto (con tres normas) a la materia conflictual, el artículo 3. Durante decenios, ese fue el único apoyo legal de los tribunales franceses en esta materia, lo que dio pie a una jurisprudencia muy desarrollada. Las normas que contiene el precepto son:

- Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los que están en territorio francés.

- Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa (lex rei sitae).

- Las leyes concernientes al estado y capacidad civil de las personas obligan a los franceses, incluso cuando residan en país extranjero.

Se dejan, por lo tanto, lagunas como las reglas sobre los bienes muebles, contratos, etc. que tuvieron que ser colmadas por la Cour de Casation.

El Código español dedicaba en su redacción original los artículos 8 a 11 a esta materia, con reglas todavía demasiado reducidas aunque más amplias que las francesas. La reforma de 1974 añade un nuevo artículo, el 12, y amplía notablemente los artículos 9 y 10, que incluyen múltiples reglas (y que deberían haber formado cada una un artículo). En otros lugares del Código Civil, así como en leyes especiales como la LCCh, o la Ley del Contrato de Seguro, existen más normas de conflicto.

Otras normas de Derecho Internacional Privado como normas de competencia judicial o sobre sentencias extranjeras se encuentran en la LEC, la LOPJ y otras normas procesales.

En definitiva, como en otros países, las normas de Derecho Internacional Privado en España están dispersas. La doctrina ha abogado por la elaboración de una ley especial de Derecho Internacional Privado semejante a la que ya se ha promulgado en otros ordenamientos.

B) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Aunque realmente no sean fuentes de Derecho, tienen un papel fundamental en el Derecho Internacional Privado, por cuanto la ley como fuente del Derecho Internacional Privado tiene un papel muy limitado y escaso.

1. DOCTRINA: La doctrina analiza la jurisprudencia, y ese análisis de las decisiones jurisprudenciales influirá las decisiones ulteriores de los jueces.

Cuando el juez se plantea por primera vez un problema de Derecho Internacional Privado que no está regulado ni ha sido tratado por decisiones judiciales anteriores, esa decisión va a ser comentada por la doctrina, doctrina que a su vez será aplicada por sentencias posteriores. Con ello se va consolidando una solución que, cuando sea firme, será incorporada por el legislador a los Códigos.

Por otro lado, y en ocasiones, la doctrina impulsa nuevas reglas. El legislador acude a un autor determinado para fijar una solución determinada que aplicará a la elaboración de la norma.

Por último, la doctrina contribuye a la creación en Derecho Internacional Privado de una comunidad de conceptos y métodos por encima de las fronteras estatales (las normas y los métodos son internos, pero se pueden inspirar en conceptos y métodos internacionales).

2. JURISPRUDENCIA: Tiene el papel de fundamental importancia de complementar el ordenamiento jurídico. Esa importancia es mayor si se tiene en cuenta que la infracción de jurisprudencia es motivo de recurso de casación.

Sin embargo, podemos afirmar que, en Derecho Internacional Privado, la labor de jueces y tribunales es fundamentalmente creadora. El legislador no ha regulado todas las parcelas del Derecho Internacional Privado, de ahí que existan lagunas que deba colmar la jurisprudencia. Esto da al Derecho Internacional Privado un carácter peculiar, la de ser un Derecho en formación.

Encontramos, incluso, aspectos particulares que chocan con los principios que imperan en el resto del ordenamiento. Así, si bien los jueces y tribunales están sometidos a la ley y al Derecho, existen en la práctica múltiples mecanismos que, sistemáticamente, los jueces y tribunales se opongan a la aplicación de alguna norma. Fue el caso, en España, de la regla que establecía que los bienes muebles se regían por la ley de la nacionalidad del propietario (criterio de Mancini), que ignoró siempre el Tribunal Supremo hasta la reforma de 1974 que introdujo el criterio de la ley del lugar de situación de la cosa (criterio que era el que había estado aplicando el Tribunal Supremo hasta entonces) .

5.3. FUENTES INTERNACIONALES

Tienen menor importancia que las fuentes nacionales y son las mismas fuentes que en el Derecho Internacional Público. Destaca entre ellas, como fuente principal, el tratado internacional.

La costumbre y los principios generales del Derecho Internacional tienen escasa importancia en Derecho Internacional Privado; incluso hay autores que llegan a negar su existencia.

La doctrina internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales carece prácticamente de interés.

A) EL TRATADO INTERNACIONAL: Aparece como resultado de la voluntad de cooperación entre Estados. Éstos son conscientes de la limitación de las fuentes internas de cara a la mejor regulación de las relaciones internacionales entre particulares. El tratado surgirá como medio para mejorar esta reglamentación.

Los tratados internacionales aparecen como substitutivos de la ley internacional, ideal del que resultaría la mejor regulación de las relaciones internacionales. Así, se elaboran convenios internacionales tendientes a introducir, por ejemplo, normas de conflicto comunes.

Savigny y Mancini ya creían que el tratado era el cauce adecuado para lograr la eficacia del Derecho Internacional Privado. Llegaron a vislumbrar la posibilidad de unificar el Derecho Internacional Privado por medio de los tratados internacionales. Antes que Mancini, Manuel Silvela, Ministro de Estado de España, propuso en 1869 al Ministro de Estado francés la celebración en París de una conferencia en la que se abordase la unificación del Derecho Internacional Privado .

En 1893 se reunió por primera vez en La Haya la Conferencia para la Unificación del Derecho Internacional Privado, en la que sólo tomaron parte Estados europeos del ámbito continental. Las sucesivas conferencias fueron ampliando el ámbito de los Estados participantes, y en la actualidad están representados Estados de todas las familias jurídicas (europeos continentales, anglosajones, americanos, islámicos, asiáticos, de la Europa del Este durante la Guerra Fría, etc.).

Esta variedad tiene de positivo que amplía la base de la posible unificación, aunque como vertiente negativa destaca la diversidad tan grande que existe entre las distintas familias, lo que hace que muchas veces no haya aplicación práctica de los acuerdos.

Hoy en día, la Conferencia de La Haya es una organización internacional de carácter permanente.

Los esfuerzos destinados a la unificación del Derecho Internacional Privado también se han desarrollado en ámbitos ajenos y distintos a la Conferencia de La Haya. Se les ha denominado codificación internacional del Derecho Internacional Privado, en expresión desafortunada (por cuanto la codificación en Derecho Internacional Público recoge en tratados escritos normas que ya estaban vigentes como costumbre, v. g., la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados). Esta codificación internacional, en Derecho Internacional Privado, hace referencia a convenios que no recogen nada

...