La familia y derecho de Familia

Capítulo I.- La familia y derecho de Familia

I.- Concepto de familia.

A) Concepto y naturaleza de la familia.- 1º.- La definición de familia.- La familia es un concepto que antecede al Derecho Positivo, es un concepto metajurídico, que está arraigado en la propia naturaleza humana y que, por ello, constituye la institución social primera y más esencial, respecto de la cual al Derecho sólo le cabe regular ciertas facetas de ella, como el matrimonio o, en su caso, la unión del varón y la mujer, origen de la familia, la filiación y la patria potestad y tutelarla y protegerla. De ello se deriva que entre familia y sociedad se establecen vínculos orgánicos; en efecto, la familia es el primer centro de socialización de la persona, la cual comienza en ella su desarrollo; en efecto, los primeros contactos con otras personas el neonato tiene su primer contacto con la madre y, luego, con el padre; más adelante empieza a descubrir a los hermanos u otros familiares, para pasar a ir, paulatinamente, entrando en la sociedad (guardería, colegio, es decir personas distintas del primer entorno relacional, constituido por la familia.

La familia puede ser contemplada en un sentido estricto y en un sentido amplio. En un sentido estricto, se puede definir como el conjunto de personas unidas por vínculos de parentesco o, en su caso, por adopción, que viven juntas en un mismo domicilio, que constituye el domicilio familiar. Por tanto, en este sentido, la familia se caracteriza por dos datos: los vínculos de parentesco y la convivencia en una misma vivienda. En un sentido más amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por aquellos vínculos de parentesco, pero que no viven necesariamente en una misma vivienda. En este sentido, la familia la constituyen todos los parientes de cualquier grado o de cualquier tipo de parentesco, por consanguinidad o por afinidad, siendo el primero el parentesco natural de varias personas que descienden de una misma raíz o tronco.; mientras que el parentesco por afinidad es aquél que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro.

Estos conceptos hoy deben ser ampliados, al surgir nuevas formas de familia como consecuencia del divorcio y de las uniones more uxoris; ello sin hacer referencia a los casos de fecundación artificial con material genético procedente de donación de un tercero y los casos de lo que se ha venido en llamar “alquiler de útero”. Las diversas formas de familia que surgen de estas realidades pueden ser tan variadas como se pueda imaginar, pues lo matrimonios sucesivos, de los que han podido surgir hijos, o las uniones more uxoris, de las que también han podido nacer, pueden dar lugar a un conjunto de convivencias de los hijos con diversas personas distintas de los progenitores. Así se pueden citar la familia monoparental, es decir la constituida por los padres y los hijos comunes de ambos, que conviven en la misma vivienda familiar; la familia pluriparental

2º.- Los vínculos entre familia y sociedad.- La familia implica por sí misma la idea unidad y participación, pues en ella se establecen las relaciones entre los miembros de la misma, relaciones que conllevan el deber de respeto a todos y cada uno de los restantes miembro de la unidad familiar, dando con ello lugar a lazos de solidaridad. Por ello, se puede afirmar, reiterando aquellos vínculos que surgen entre familia y sociedad, que la familia es la primera e insustituible escuela de socialización de la persona y, con ello, la primera causa de las relaciones sociales más amplias. Por ello, la familia constituye el lugar natural y el instrumento más eficaz de humanización y de personalización de la sociedad, por cuanto colabora en la edificación de la sociedad, transmitiendo los valores y principios básicos.

Esta función social de la familia parte de la procreación y educación de los hijos, pero no queda limitada a esto, sino que constituye el ambiente natural de vida de cada persona, desde el cual ésta se inserta en la sociedad. Y no solo se inserta en la sociedad, sino que puede llegar a constituir un parámetro para la legislación estatal y una exigencia para las instituciones del Estado, pues tanto la ley como las instituciones estatales tienen el deber, tanto moral como jurídico (cf. art. 39 c.e.), de sostener, tutelar y proteger de forma activa los derechos y deberes familiares y las instituciones que en la familia se incardinan, esto es, el matrimonio, la filiación, la patria potestad…

Por tanto, en esta correlación familia y sociedad,  aquella debe estar abierta a ésta, participando en la mejora de la sociedad y en su desarrollo; por su parte, la sociedad, y de forma destacada, el estado, tienen el deber fundamental de respetar y promover la familia, reconociendo que ésta es la primera y esencial célula e institución social natural, que tiene su propio Derecho (el Derecho de Familia). De este modo, la familia y la sociedad tienen una función complementaria en la defensa y en la promoción del bien de todos los hombres y de cada hombre, si bien, como consecuencia de ese carácter esencial de la familia en la sociedad, ésta y, fundamentalmente, el Estado deben atenerse al principio de subsidiaridad, en cuya virtud el Estado no puede ni debe substraer a las familias aquellas funciones que pueden realizar éstas por sí solas o asociadas con otras familias. Es más, es deber del Estado libremente favorecer y estimular la iniciativa de las familias y, por tanto, asegurar a las familias las ayudas necesarias para que asuman sus responsabilidades.

B) La protección y los derechos de la familia.- 1º.- La familia en los textos internacionales de derechos humanos.- El art. 16 de la Declaración Universal Derechos Humanos reconoce a los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, el derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia y define a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Siguiendo esta misma idea, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su art. 23 define también a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y le reconoce su derecho a la protección por parte de la sociedad y del Estado. Por ello, los Estados Partes en dicho Pacto se comprometían a adoptar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Así como establecía los derechos, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (art. 24 de dicho Pacto).

También el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 11 de diciembre de 1966, en su art. 10 establecía el reconocimiento, por todos los Estados Parte en dicho Pacto, de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, así como le reconocía la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. Como desarrollo de tal protección se concedía especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, durante cuyo periodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. Así mismo y en sintonía con aquella protección a la familia se disponía el deber de los Estados de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.

Por su parte, la Constitución Española asegura la protección social, económica y jurídica de la familia, imponiendo a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, con independencia del deber de los poderes públicos de asegurar, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39 C.E.).

2º.- La protección jurídico-positiva de la familia en nuestro ordenamiento jurídico.- La protección a la familia, además de desarrollarse en el Código Civil, mediante la regulación del matrimonio, la filiación, la patria potestad y deberes derivados de la misma, y la tutela, encuentra en nuestro ordenamiento jurídico una protección penal, que queda plasmada en el Título XII del Código Penal, regulador de los delitos contra las relaciones familiares. Brevemente se hace alusión a dicha protección. De este modo se castigan los matrimonios ilegales, entre los que se encuentran el segundo matrimonio contraído subsistiendo el anterior (art. 217); el matrimonio nulo contraído para perjudicar al otro contrayente (art. 218). También regula como delito la autorización de un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente (art. 219). Sigue el Código Penal puniendo la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor (arts. 220 a 222 C.P.). 

...