La nueva Despenalizacion de aborto - Peru

POLITICA CRIMINAL DEL ABORTO

1. El expansionismo penal en las sociedades modernas

La furia punitiva en  la que estamos inmersos, implica el aumento indiscriminado de penas en vulneración directa del principio de racionalidad penal y de proporcionalidad, es decir,  del principio republicano de gobierno, y además la extensión del brazo penal del Estado a áreas antes desprovistas de ese tipo de control.

El expansionismo penal se manifiesta , por ejemplo, en la ligereza con que se sanción con pena criminal el incumplimiento genérico de disposiciones legales administrativas, pero con una gravedad más atendible cuando se degradan las categorías esenciales configurativas de presupuestos de punibilidad , o la anticipación punitiva en la protección de bienes jurídicos , o en la laxa apreciación de los mismos. Todos  motivos válidos para que quienes propiciamos un derecho penal liberal y respetuoso de los derechos fundamentales dentro de un Estado Constitucional de Derecho , demos alertas a las agencias punitivas sobre el camino que emprenden tal alegremente al son de amorfos maleables clamores populares. Recordando al Ihering, la “lucha por el derecho” es un deber hacia nosotros mismos y hacia los demás^[1].

Sgubbi ha advertido sobre la llamada espiritualización del bien jurídico donde ya no solo hablamos de la consabida confiscación estatal a la víctima del conflicto penal, sino de la estatización del bien jurídico a proteger  - en muchos casos de proveer directamente a la creación de bienes jurídicos artificiales cuyo monopolio queda en cabeza del Estado -, y de cómo se diluyen los límites y las configuraciones del objeto de la protección penal^[2].

El Estado moderno incapacitado para solucionar conflictos sociales por medio de políticas públicas no penales, recurre cada vez menos solapadamente al brazo punitivo. Se violenta así uno de los principios

lógico-constitucionales de todo Estado de Derecho; el derecho penal es la última ???? En el esquema de sanciones estatales (con mucha más razón en el esquema de políticas públicas).

Zaffaroni en su última obra nos dice que se han producido una transformación regresiva en la política criminal, pues “del debate entre políticas abolicionistas y reduccionistas se pasó, casi sin solución de continuidad, a debatir la expansión del poder punitivo”. Lo cual no deja de ser caratulado como un “avance contra el derecho penal liberal”, que consiste en “la anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor… [pero también ] a través de la imputación jurídica conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la minimización de la acción en beneficio de la omisión , sin que se interese lo que realmente el agente haga sino el deber que haya violado; la construcción del dolo  sobre la base de simple conocimiento que le permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia ; la perdida de contenido material del bien jurídico, con los consiguientes procesos de clonación que permiten una  nebulosa multiplicación de ellos ; la cancelación de la exigencia de la lesividad conforme a la multiplicación de tipos de peligro sin peligro ( peligro abstracto o presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegación de función legislativa penal con el pretexto de las leyes penales en blanco, etc. “

Este deterioro de la arquitectura institucional de un sistema penal en un Estado Constitucional de Derecho que es común a casi todo occidente , y agudizado en los países de la América Latina, es una señal de alerta para el iuspenalismo liberal , que hasta ahora es el único que ha acusado recibo de este estado de cosas. La doctrina mayoritaria de nuestros países de habla hispana es unánime en el diagnóstico y mayoritaria en la necesidad de volver a códigos penales básicos alejados de la artificialidad de bienes jurídicos colectivos y de  

peligros abstractos, y del uso político social de la pena. “La responsabilidad penal – decía Sgubbi – está distribuida socialmente y asignada artificialmente sobre la base de opciones políticas contingentes”.

En este esquema de superpoblación de los códigos penales con tipos penales de autor y de bienes jurídicos protegidos de laxa delimitación, se produce un fenómeno moderno que podríamos llamar “perdida de la sensopercepcion social de la antijuricidad”. La ciudadanía que cada vez menos se identifica con el concepto jurídico político de ciudadano, también sufre un déficit de la mensuración social del delito. Ello es causa ineludible de la forma en que le señalan al ciudadano común el universo de lo punitivo, los medios de comunicación creando una desmesurada sensación de inseguridad y fomentando el aumento de penas y la baja de la edad de la imputabilidad , los políticos de turno intentando demagógicamente acoplarse al discurso de la seguridad ciudadana , y los jueves temerosos de aplicar las garantías constitucionales por temor al escarnio público .Todo ello sin contar que al ciudadano común no le llega por lo menos la parte más científica de la producción iuspenalista que por lo general se consume entre iguales.

Este expansionismo se reproduce en forma vertiginosa al extremo, tal como lo asevera Balcarce, que “… no hay tiempo para que el ciudadano recepte la norma sustantiva como imperativo, por tanto, la legislación se transforma de hecho, en un mero acto de adscripción…”.

El ciudadano experimenta confusión ante el mare mágnum de información distorsionada proveniente de los medios de comunicación, que no inocentemente plantea la falsa  disyuntiva entre garantías y eficiencia del sistema penal. Cuando en realidad, la verdadera eficiencia de un sistema punitivo tiene que medirse con el parámetro de las mayores garantías respetadas. Desde los medios se intenta rotular a todos los magistrados que cumplen con la ley de garantistas, sin caer en cuenta que “referirse a un derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de las garantías “.

Del actual estado de cosas surge lo que llamamos” perdida de la sensopercepcion social de la antijuridicidad “, es decir, el delito como objeto tipificado en los códigos se ha vuelto un elemento maleable y un verdadero riesgo social, para retomar las palabras de Sgubbi.

Consecuencia de ello y emparentado con el relativismo moral de la sociedad contemporánea, se percibe al delito como una mera construcción jurídica sin basamento moral .Y en este punto es donde retornamos al pensamiento mayoritario de abolicionismo contemporáneo, que considera al delito una…

Ya lo dijo con su proverbial sabiduría Beristaín Ipiña:” los problemas del aborto piden planteamientos y respuestas criminológicas m es decir multi-inter-disciplinarias “.por eso veremos brevemente a que nos referimos cuando hablamos de la mujer en el derecho penal, y además a la criminación de la pobreza.

La mujer en el derecho penal, considerando a este como el conjunto de las manifestaciones punitivas a lo largo de la historia, nunca ha gozado de buen prestigio.

Lo primero que recordamos al entrar en este tema es el famoso libreo de Lombroso y Ferrero, La donna delincuente, publicado en 1893.Alli Lombroso y Ferrero, su yerno, continúan con la pretensión del revelamiento de los tipos de delincuentes atávicos, y concluyen que la mujer tiene una predisposición mayor al delito como consecuencia de su particular constitución biológica, aunque indican que el delito más esencialmente femenino es la prostitución.

La noción lombrosiana de la criminalidad femenina es biológicamente reduccionista, ya que la relación a sus capacidades reproductoras o sus órganos sexuales.

        Zaffaroni nos ha enseñado que el trato punitivo diferenciado de la mujer viene de mucho antes , y rescata el pensamiento misógino del famoso ”Malleus Maleficarum” (Martillo de las brujas) de 1484escrito por los dominicos Kraemer y Sprenger. En esa obra, donde se condenso por vez primera la criminología de la época, con el procedimiento penal y el vademécum  de los tipos delictivos, los demonologos – criminólogos de entonces – teorizaban que la mujer era más proclive a la posesión diabólica por su propia inferioridad biológica, y así se legitimó etiológicamente el crimen de la brujería, por el que la Inquisición durante los cuatro siglos que duro, llevo a la hoguera a casi ocho millones de mujeres”

El Malleus se elaboró como consecuencia de una emergencia que invoco el soberano de combatir el complot del diablo con las mujeres -  brujas- basado en la misógina concepción de los inquisidores de la inferioridad genérica de la mujer .Esos teóricos pensaba que la raíz etimológica de la palabra fémina venia de fe-minus, es decir, de fe menor con respecto al hombre, cuando Zaffaroni ha probado que no es así en su última obra.

En los años 60 del siglo pasado surge una corriente dentro de la criminología que se ha dado en llamar genéricamente feminista, donde se ha manifestado la preocupación por las víctimas de los delitos de violación , violencia doméstica y agresión sexual, y por la falta de atención que estos temas han tenido en los pensamientos criminológicos clásicos. “Sin embargo, la invocación de explicaciones sociales de la criminalidad femenina, v .g r, la explicación  de la criminalidad de las mujeres como resultado de la opresión masculina, la desigualdad de género, la confinación de la esfera doméstica y al rol femenino, etc., no han hecho más que reemplazar un conjunto de reduccionismos por otro.

...