ORIGEN Y EVOLUCION DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

ORIGEN Y EVOLUCION DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO

1. PRELIMINARES

Además de la familia matrimonial, cuya fuente es sin lugar a dudas el matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unión, sin vínculo matrimonial, entre un hombre y una mujer que se comportan ante los demás como esposos, fenómeno que por cierto es frecuente. Tanto en las uniones matrimoniales como en las que se forman al margen del matrimonio, suelen cumplirse unas mismas finalidades: procreación de hijos, sustentación de estos, fidelidad mutua, obligación de socorro y ayuda, etc. La unión de un hombre y de una mujer sin vínculo matrimonial se llama, según la ley 54 de 1990, unión marital, antes concubinato respectivamente, y el hombre y la mujer que la forman, compañeros permanentes; los hijos nacidos de tales uniones recibían el nombre de naturales, según la terminología del Código y de las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968; hoy día reciben el nombre de extramatrimoniales.

La existencia de estas uniones "extralegales" constituye un hecho social que se ha observado en todos los países y en todas las épocas, y de ahí que el legislador que quiera realizar interpretaciones sobre los datos emitidos por la realidad social, debe reglamentar los efectos que producen, especialmente respecto a los hijos procreados en ellas. Así lo han entendido tanto los legisladores antiguos como los modernos.

1.1. CONCUBINATO EN EL DERECHO ROMANO

Para los romanos las justas nupcias eran la unión de un hombre y de una mujer para toda la vida, con participación del derecho divino y humano (NUPTIAE SUNT CONJUNCTIO MARIS ET FEMINAE, CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET HUMANI IURIS COMMUNICATIO), es por ello que los romanos entendían el concubinato como una unión de inferior naturaleza a las justas nupcias, que producía efectos jurídicos. En el Derecho Romano Antiguo, traía el amancebamiento situación de mero hecho, pero ulterior a ello más exactamente en la época del Bajo Imperio acabó por reconocerse al Concubinatus, matrimonio regular pero de orden inferior cuyos efectos eran los de hacer a los hijos alimentarios del padre, el de permitirse que éstos fueran legitimados a diferencia de los que no fueran liberi naturalis, el de conferir a concubina y a hijos vocaciones hereditarias limitadísimas y algún otro.

El concubinato pues se va constituyendo lentamente hasta que en la época de Augusto se erige como una especie de matrimonio también los diferentes doctrinantes han emitido que en el Derecho Romano se consideraba el concubinato como una unión lícita, e inclusive, se constituyó debido a su difusión en matrimonio regular que era imposible, como lo eran las justas nupcias por causas de moralidad pública, tales como el parentesco, impubertad, existencia de un matrimonio, o de un concubinato anterior.

En cuanto al origen se puede decir que tuvo su "génesis" en los matrimonios de clase desigual, pero en realidad, asevera que el emperador Augusto decidió que la unión prolongada con una concubina no constituía un stuprum. La definición que adoptan los disímiles textos romanos se circunscribe así: LEGITIMA CONJUNCTIO, SINE HONESTA CELEBRATIONE MATRIMONNI.

La constitución del concubinato se daba básicamente en la desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de condición inferior, como esposa; esta unión era permitida entre púberes célibes, que no tuviesen impedimento de parentesco, aceptándose solamente un concubinato, que fueran solteros, sólo se podía dar el concubinato entre un hombre y una mujer, no existía ninguna formalidad para la constitución del concubinato y se podía disolver por la voluntad de los concubinos. La mujer carecía de la condición social del marido, y no podía aspirar al título de "materfamilias"; los hijos nacían "sui iuris", y no estaban sometidos a la autoridad del padre, eran cognados de la madre y de los parientes maternos.

Constantino les dio el carácter de " liberi naturales " (hijos naturales), para distinguirlos de uniones pasajeras cuyos hijos eran llamados "vulgo concepti" o bastardos. Ulteriormente, los hijos de concubinato pudieron ser legitimados mediante matrimonio posterior de sus padres.

Justiniano, quien llamó al concubinato "licita consuetudo", instituyó la obligación alimentaria en favor de los hijos de concubinato, y ciertos derechos de sucesión "ab intestato", en provecho de la concubina, definió la licita consuetudo como " la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sin affectio maritalis".

El concubinato se incrusta en la legislación de Justiniano gracias a las disposiciones de la ley Julia de adulteriis y de la Papia Popea. Pero León VI, el filósofo, suprimió los derechos de la concubina por estimarlos contrarios al espíritu cristiano.

1.1.1. Cuestiones Diferenciales del Concubinato para con otras figuras.

Es de suma importancia establecer ciertas diferencias entre el concubinato y otras figuras dadas o establecidas en Roma para hacer más específico el entendimiento del mismo diferencias que se marcan con referencia al matrimonio y justae nuptiae.

Con respecto al primer criterio diferencial era la affectio maritatis (concubina igitur as uxore solo dilectu separatur). En el concubinato se exigía cierta fidelidad y permanencia, faltándole el Honor Matrimonii.

Con respecto al segundo criterio diferencial entre justae nuptiae y el Concubinato:

a) No había dote.

b) Tampoco existían las donaciones Propter Nuptiae.

c) La mujer no llevaba el título de uxor, ni ocupaba el nivel social del marido.

d) No se podía llamar a la mujer Materfamilias.

e) A la mujer se le consideraba casada, ya que le faltaba el Honor Matrimonii.

f) Los hijos nacidos se denominaban Liberi Naturales o Spurri o Vulgo Concepti y tenían relaciones cognoticias con la madre.

1.2. CONCUBINATO EN EL DERECHO ESPAÑOL

1.2.1. Las Siete Partidas

La palabra Concubinato fue sustituida por la de Barraganía, en ésta los amancebados tenían que vivir juntos, cohabitar y carecían de todo impedimento basado en la cognación o en la agnación que les impidiese contraer matrimonio. Para que un hombre pudiese recibir a una mujer libre como barragana era necesario efectuarlo ante homos bonos, explicando que la tomaba como a su barragana de tal forma que si no lo hacía de esta manera se presumía que era su mujer legítima. Tampoco se podía tener como barragana a una parienta tanto en el orden de filiación civil como natural, hasta el cuarto grado. Con ello, el legislador propendía por evitar incestus. Los Adelantados de tierras, asimilados a los gobernadores de provincias romanas, no podían tener mujer legítima, pero sí barragana, y en cuanto al número, no se podía tener más que una barragana, la cual debía guardar fidelidad, o sea, evitar todo comercio sexual fuera de su unión extramatrimonial.

En cuanto a los hijos dice: "que son aquellos que no nacen de casamiento según la ley " y más adelante al mencionar varias clases de hijos ilegítimos, afirma en la ley I que "Naturales et non legitimos", respectivamente, llamaron los Sabios antiguos a "los fijos que non nacen de casamiento segunt ley, así como los que facen en las barraganas ".

• Los hijos de estas uniones con barraganas fueron considerados como hijos naturales. Sin embargo, debe notarse que los hijos naturales bien podían ser legitimados. Así el Papa podía legitimar al hijo de un clérigo o lego, con el objeto de que pudiesen llegar a ser clérigos, e inclusive obispos si en la dispensa se contenía tal disposición. Pero era necesario que en el momento de engendrarlo, el padre "no oviese muger legitima, ni ella otro sí marido". De manera que los únicos hijos legitimables eran los que procedían de barraganas, siendo imposible la legitimación de los adulterios.

1.2.2. Las Leyes de Toro

Esta ley determina que se considere como hijo natural al hijo de aquellos padres que al momento de la concepción o del nacimiento no tenían impedimento para casarse. Vislumbra HUMBERTO RUIZ: "...capitalmente se diferencia el espíritu general de la citada ley, del que rigió en roma y del visto en el derecho de las partidas respecto a los hijos naturales, en cuanto aquélla extendió el beneficio de naturalidad no sólo a los procreados en concubina o barragana sino también a otros ilegítimos, siempre que provinieran de padres que podían casarse sin dispensa, y ni siquiera exigió que se tratase de una sola mujer, ni que viviese en la casa del padre, ni, finalmente, que la aptitud matrimonial se tuviesen el momento de la concepción y también en el parto, dejando con la disyuntiva abierta la puerta para que pudiesen lograr la filiación un número mayor de hijos."

Según el Derecho español antiguo se distinguían: el matrimonio propiamente dicho; el matrimonio a yuras, o simplemente juramentado y oculto; y la barraganía, por lo general enlace de soltero (clérigo o laico) o viudo y soltera o viuda; y aunque el Concilio de Valladolid (1228) prohibió la barraganía, no se logró con ello disminuirla. En las Partidas se admitió la validez del matrimonio a yuras aunque allí se decretaron penas para quienes lo contrajesen más el Concilio de Trento, exponiendo que los matrimonios clandestinos celebrados anteriormente eran verdaderos matrimonios a pesar de que la Iglesia detestaba de ellos, declaró que en lo futuro serían nulos aquellos que fueran celebrados sin la asistencia del párroco y testigos y esto se incrustó en el Derecho de la Península.

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