Teoria Del Derecho

RESUMEN. MANUEL ATIENZA. LAS RAZONES DEL DERECHO

CAPÍTULO PRIMERO

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

La práctica del derecho consiste en argumentar y lo que se entiende por un buen jurista es quizá la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad, pero muchos juristas ignoran que existe una teoría de la argumentación jurídica, por lo que aquí se da una respuesta a qué significa argumentar jurídicamente.

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión las argumentaciones en los contextos jurídicos. Los campos de lo jurídico en que se desarrollan argumentaciones son; el primero es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas, en donde se diferencian entre las argumentaciones de la fase prelegislativa y las que se producen en la frase propiamente legislativa, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico-jurídico las que pasan a un primer plano. Las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentación, sino que también se realizan en la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, actividad que llevan a cabo jueces en sentido de la expresión o simples particulares. La teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones de los casos difíciles relativos a la interpretación del derecho.

Finalmente, otro ámbito de los argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica. Hay diferencias entre los órganos aplicadores y el dogmático, los primeros, tienen que resolver casos concretos, en ocasiones casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o no absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.

III CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

El contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas, se distinguen en la filosofía de las ciencias, donde la distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación jurídica en particular, donde se observa que una cosa es el procedimiento para llegar a la conclusión o premisa y otra es el procedimiento para justificar la conclusión o premisa; de esta manera los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, que explicar sus decisiones sino justificarlas, motivarlas.

La distinción entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, se puede describir cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su decisión (se basó en el argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal), o bien, se puede prescribir o sugerir- lo que exige a su vez una justificación –como debiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpretación de la Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).

Justificar una decisión en un caso difícil significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a partir de premisas normativas y fácticas. Y otro tanto ocurre con la segunda postura, esto es, con la opinión de que los jueces –o los jurados – no justifican (ni podrían justificar propiamente) sus decisiones sino que las toman de forma irracional .o arracional -, y posteriormente las someten a un proceso de racionalización.

IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Desde el punto de vista lógico se puede argumentar correctamente a partir de premisas falsas y también es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico, aunque la conclusión o las premisas sean verdaderas o altamente plausibles. Así que, la lógica puede ser un instrumento necesario pero insuficiente para el control de argumentos. Plantearse la cuestión de la corrección de los argumentos significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos.

Se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se fortalece la noción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los significados de los enunciados. Las falacias no formales pueden subclasificarse en otras dos categorías, lo cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigüedad. En las primeras, “las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad”. Así ocurre, por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas, por el contrario, aparecen en razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento”.

V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCION FORMAL DE ARGUMENTOS

A partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lógico, también es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico. Se plantea a propósito de la distinción entre los argumentos válidos y las falacias (los argumentos manifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no pueden llevar a confusión), lo que la lógica deductiva solo consigue hacer a medias.

VI. SILOGISMO TEORICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

El silogismo teórico, se basa en un acto de pensamiento. El silogismo práctico o normativo se basa en un acto de voluntad en una norma. El autor Gianformaggio considerar que los autores que sostienen la tesis de que la lógica no se aplica a las normas, están, en realidad, confundiendo los términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carácter diferente que tienen estas dos preguntas. Por un lado está el asunto de si la relación que guardan entre sí las normas válidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lógico. La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa, puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan normas contradictorias. Por ejemplo, a un mismo sistema moral podría pertenecer tanto la norma: Se deben cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por qué cumplir la promesa que efectúe a B. El sistema en cuestión resultaría escasamente atractivo precisamente debido a que es inconsistente desde el punto de vista lógico, pero eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado está la cuestión de si se puede inferir válidamente una norma de otra, la respuesta a esta es: perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qué no haya de ser afirmativa.

VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

Uno de los límites de la lógica se vincula a su carácter deductivo, al carácter de necesariedad que tiene el paso, de las premisas, a la conclusión. Sobre el ejemplo de la carta robada, donde el ministro es un hombre audaz e inteligente, sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida; este último no es, obviamente un argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo íntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policía no había sido capaz de dar con ella, etcétera. Estos argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusión se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Por inducción no se entiende aquí el paso de lo particular a lo general; Por lo demás, los argumentos de este tipo son buenos argumentos, ya que en ocasiones nos encontramos con la necesidad de argumentar y en generalmente son argumentos deductivos, que ocurre no solo en las novelas policíacas, sino en la vida ordinaria y en el derecho. Tenemos aquí un ejemplo extraído de una serie reciente de la Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 34 bis a) 3º., pues la cantidad de heroína que se les aprehendió (más de 122 gramos de heroína pura) debe considerarse –de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo – de notoria importancia. La droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso en el que –cuando la policía entró para efectuar el registro –se encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente. En la vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones distintas y, concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho, consideró

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