Tratamiento de los pasivos ambientales en la ley chilena

TRATAMIENTO DEL PASIVO AMBIENTAL EN LA LEY CHILENA

 El concepto de pasivo ambiental es un tanto extraño al derecho, es un término contable que, sin embargo, es cada vez más usado en el derecho ambiental. Claro que el sentido y alcance con que se le usa es muy diverso. Se afirma, por ejemplo, que la deforestación o el crecimiento inorgánico de las ciudades sería un ejemplo de pasivo ambiental; algunos restringen el concepto a situaciones de daño ambiental o, más precisamente, a sitios contaminados; otros, en fin, se refieren a pasivo ambiental como sinónimo de episodios antiguos de contaminación.  Una de las acepciones más usuales que se da al término se vincula, precisamente, con el significado contable - económico de la palabra pasivo. Desde un punto de vista macroeconómico se habla del pasivo ambiental, como parte de las cuentas ambientales del Estado.  En lo microeconómico, un ejemplo del uso del concepto pasivo ambiental se da en los due diligence^[1]; es materia obligada de estos documentos por una parte describir los llamados pasivos ambientales y por la otra efectuar una valoración económica de ellos. Por otro lado, también es habitual que en los balances empresariales se efectúen provisiones de fondos para remediar los pasivos ambientales, aunque no exista una clara obligación de efectuar la reparación ambiental ni se sepa cuándo se hará tal reparación.  

Todas las acepciones que hemos señalado son valederas, si consideramos al pasivo ambiental como el conjunto de situaciones contrarias a un medio ambiente libre de contaminación, y que, por lo tanto, en el balance ambiental del país, han ingresado en el debe.

Sin embargo, el concepto puramente contable de los pasivos ambientales deja subsistente una serie de dudas de carácter jurídico: ¿cuando es exigible la remediación del pasivo?, ¿cuál es la fuente de la obligación de reparación?, ¿a quién corresponde repararlos?

Avanzando hacia una mayor precisión de la institución desde una perspectiva jurídica, el pasivo ambiental reuniría las siguientes características:

1. Ser una deuda con el medio ambiente libre de contaminación.
2. Medio ambiente libre de contaminación es una construcción esencialmente normativa, cuyo fundamento constitucional es el artículo 19 N°8 de la Constitución Política, que se ha desarrollado fundamentalmente en la ley 19.300.
3.  Por tanto la comparación entre un medio ambiente libre de contaminación y uno contaminado debe hacerse usando los parámetros determinados en  la norma constitucional y en la ley que desarrolló el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. 
4. Al analizar el concepto de medio ambiente libre de contaminación entregada por la ley 19.300 podemos notar que su elemento esencial es la superación de determinadas “concentraciones y períodos de tiempo de contaminantes” establecidas normativamente. Dicha definición, por otro lado, nos clarifica cuáles son los bienes jurídicos protegidos por la ley: la salud de las personas, la calidad de vida de la población, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.
5. Cualquier situación que esté en contradicción con un medio ambiente libre de contaminación, en los términos en que normativamente ha sido construido por la Constitución y la ley 19.300, pasa a ser un pasivo ambiental.  
6. De acuerdo a lo anterior el pasivo ambiental se presentaría en zonas geográficas o lugares determinados, donde los contaminantes han superado las concentraciones permitidas por la ley o se han mantenido en períodos de tiempo superiores a los señalados legalmente y han afectado la salud de las personas, la calidad de vida de la población, la preservación de la naturaleza o la conservación del patrimonio ambiental.
7. El acreedor de la deuda con el medio ambiente libre de contaminación sería la sociedad toda, desde el momento que la Constitución asegura a todos el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En cierto sentido esta idea es reconocida por la ley de bases, que en su mensaje señala que las normas sobre responsabilidad por daño ambiental pretenden hacer efectivo el principio de reparación del daño causado, tanto en el patrimonio de cualquier particular, como en el denominado patrimonio ambiental, de propiedad de la sociedad entera. En virtud del principio planteado, la acción de reparación, aun cuando haya sido sostenida contra un particular, indirectamente estaría cumpliendo con el objetivo de recuperar el daño causado.

Aun más, de acuerdo al artículo 54 de la ley 19.300, el Estado también es titular de la acción ambiental, sin necesidad de ser el directamente afectado por el daño ambiental, reforzándose con ello la idea que nuestro ordenamiento jurídico reconoce que un detrimento en el patrimonio ambiental general y no sólo en el patrimonio ambiental de un particular, es materia de protección jurídica. De tal manera, el Estado se transforma en titular de una especie de acción colectiva, en la que representa el interés de toda la sociedad en recuperar su patrimonio ambiental.

Hay que tener claro que dicha acción colectiva se refiere sólo a la posibilidad de existencia de una pluralidad de actores, representados por el Estado, pero no abarca situaciones de pluralidad de causantes del daño ambiental, la llamada responsabilidad ambiental difusa, ya que, como nos referiremos más adelante, el sistema de responsabilidad ambiental chileno se fundamenta en la responsabilidad personal y subjetiva del autor, manifestada en una acción dolosa o culpable que ha provocado un daño ambiental.

De tal manera quedan excluidos de la posibilidad de reparación ambiental por la vía de la acción por daño ambiental, todas aquellas situaciones de responsabilidad difusa, que son parte importante de nuestro pasivo ambiental.

Desde otro punto de vista, mediante una interpretación más extensiva de la ley 19.300, podría vincularse el pasivo ambiental a situaciones de daño ambiental. Como todas las situaciones de pasivo ambiental pueden subsumirse dentro del concepto de daño ambiental que da la ley 19.300, y el pasivo ambiental no es más que el conjunto de daños provocados al medio ambiente, usaremos como punto de apoyo dicha definición, de forma tal que pasivo ambiental es el conjunto de situaciones en Chile, que han significado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo en el medio ambiente o a uno o más de sus componentes.

Como fácilmente podrá notarse el concepto de daño ambiental es mucho más amplio que el de medio ambiente contaminado.  Para que exista el primero basta con una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo en el medio ambiente. En cambio, un medio ambiente contaminado requiere la superación de un valor determinado normativamente.  Es evidente que las situaciones de daño ambiental superan el catalogo normativo actualmente existente, por lo que la solución a esta aparente contradicción no puede ser otra que considerar que una situación de daño ambiental producida por un contaminante cuya concentración ha sido normada, sólo se producirá cuando se hayan superado los valores de la respectiva norma. Por el contrario, cuando se trate de situaciones no normadas como alteraciones al paisaje, pérdidas en el recurso suelo, etc., la definición de la existencia y magnitud del daño ambiental, será responsabilidad del Juez.

Para concretar ese derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación o, dicho en términos negativos, a vivir en un ambiente sin pasivos ambientales, nuestra legislación ha creado mecanismos jurídicos, algunos de los cuales descansan en el derecho privado y otros refieren a normas propias del derecho administrativo.

La acción de reparación ambiental, manifestación del principio “el que contamina paga”

Una de las manifestaciones del principio “el que contamina paga” es la acción ambiental, cuyo alcance precisa el artículo 53 de la Ley 19.300: “producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado.”

Por su lado, el artículo 63 señala que la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño

Las señaladas normas tienen eficacia para enfrentar situaciones de pasivos ambientales producidas a partir de la promulgación de la ley de bases del medio ambiente, en 1994, lo que está en concordancia con las intenciones del ejecutivo al momento de redactar el proyecto de ley. Dice el mensaje del proyecto que “el que actualmente contamina, o que lo haga en el futuro, debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación.

Según lo anterior, a ninguna de las normas citadas podría atribuírsele un efecto retroactivo, en primer término, porque el artículo sexto transitorio de la ley señala que la conducta antijurídica de dañar dolosa o culpablemente al medio ambiente incorporada por el artículo tercero, se aplicará a contar de los noventa días siguientes de la publicación del cuerpo legal.

Consecuencia de lo anterior es que sólo los daños ambientales que hayan sido consecuencia de una acción u omisión dolosa o culpable cometida a partir del día nonagésimo primero de la promulgación de la ley, podrán perseguirse por la vía de la acción ambiental de reparación.

...