APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE AGENCIA A LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERÉS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE AGENCIA A LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERÉS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La teoría de agencia establece que toda situación en que los intereses económicos de un principal son administrados por otro agente se ve abocada inevitablemente por la existencia de conflictos de interés. Una vez introducido esto, todo español es sabedor que España y corrupción son términos afines, y más aún si cabe en los fraudes de la contratación pública, siendo uno de los principales problemas estructurales de España desde hace mucho tiempo.

En el caso de la aplicación de la teoría de la agencia a la prevención de conflictos de interés en la contratación pública, no encontramos solamente una relación de agencia, si no que en este ámbito podemos analizar las distintas y complejas relaciones de agencia que vienen de forma implícita en la compra pública.

Primero de todo establecer que existe una relación de agencia entre el Gobierno (agente) y los ciudadanos o electorado (principal).

En segundo lugar, existe otra relación de agencia entre el comprador público (agente) y el usuario público de los bienes (principal).

En tercer lugar, existe otra relación de agencia entre el comprador público (principal) y el contratista o suministrador de la administración pública (agente).

Esta última relación de agencia es la que nos va a permitir analizar la contratación pública como elemento de interacción entre el sector público y el privado.

Es en estos contratos públicos, donde radica la corrupción, tal y como denuncia Transparencia Internacional España, ya que en los contratos públicos es donde puede haber mayores tentaciones y oportunidades de corrupción, llegando a estimar que el 10% del gasto en contrataciones públicas se destina a corrupción y soborno, llegando a estimar un sobrecoste del 4,6% del PIB en la obre pública en España según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

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Por lo tanto, en el caso de la realización de contratos llevados a cabo por el sector público, se establece una relación entre la Administración Pública (principal) que es el que asume todo el riesgo del presupuesto, y la agencia encargada de ejecutarlo (agente), surgiendo por lo tanto un problema de agencia.

Una vez establecida esta relación entre el agente y el principal, la Administración Pública para prevenir posibles conflictos de interés en la contratación pública debe de establecer una serie de costes de agencia como pueden ser supervisión o garantía, para asegurar que la desviación del comportamiento del agente sea la mínima posible tal y como establecen varios aspectos de la jurisprudencia en la Directiva 2014/24:

“Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actué en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”.

En este marco, a través de convenios se pueden reducir los problemas de agencia y alinear los intereses de ambas partes. Una de las primeras leyes de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (26850, artículo 105) establece que “toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor” para luego señalar que “el inspector será un funcionario de la Entidad, mientras que el supervisor será un tercero especialmente contratado para dicho fin o una empresa supervisora” y rematar disponiendo que “será obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto.” Siendo esta ley uno de los pilares sobre los que cimentar uno de nuestros principales puntos en este caso, que es los costes de agencia en relación con la supervisión.

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