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TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Definición de argumentación

La argumentación es una operación que se apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado) aceptado) el argumento para llegar a un enunciado menos asegurado (menos aceptable) aceptable) la conclusión. Argumentar es dirigir a un interlocutor un argumento, es decir, una buena razón para hacerle admitir una conclusión e incitarlo a adoptar los comportamientos adecuados adecuados."(…) acto de lenguaje complejo que sólo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones determinadas; concretamente, en el contexto de un diálogo (con otro o consigo mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado (…), el problema ha de resolverse por medios lingüísticos (por tanto, sin recurrir a la coacción física). La relación aquí, no es la de inferencia lógica en el sentido de inferencia deductiva- sino, la "ser un argumento a favor de" o "ser un argumento en contra de”.

Finalidad de la argumentación

La argumentación tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor. La argumentación está orientada específica a persuadir a los demás sobre lo que dice el argumentante; y, si fuere el caso, lograr que los persuadidos obren conforme a sus designios. La eficiencia de la argumentación consiste en imprimir en la tesis esgrimida una vitalidad tal la fuerza y las razones convincentes, tales que conduzcan a los interlocutores, destinatarios de la argumentación, hacía la acción u omisión que se busca.

3. Importancia de la argumentación.

La argumentación resulta importante en cuanto permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la veracidad o falsedad de la tesis objeto de la argumentación. La argumentación constituye también parte de la necesidad social de comunicación al servicio de la actividad cognoscitiva y práctica, ya que constituye objeto de la argumentación, ya sea una tesis, un hecho, un acto, un fenómeno, que sea susceptible de generar puntos de vista en pro y en contra. Es importante señalar un límite entre la demostración y la argumentación, analizando sus semejanzas o diferencias; ya que la demostración debe ser en todos los casos muy rigurosa y tener como única finalidad descubrir la veracidad o validez de la tesis sin importarle quien o quienes podrán quedar convencidos de ella.

4. Ámbito de aplicación.

El campo de aplicación de la argumentación es el área de lo cognitivo. Por lo tanto se aplica a todo ello que pueda ser expresado, alcanzando a casi todas las formas del pensamiento: desde la lingüística, oratoria, el arte, la poesía, la literatura, el derecho, etc.

En el campo jurídico se suele restringir la argumentación al área de la jurisprudencia, pero en realidad alcanza a todo operador jurídico en cualquier quehacer de esa naturaleza.

Factores que explican el fenómeno

El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del derecho más características del siglo XX han tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado particularmente su atención en la dimensión argumentativa del derecho. Se entiende por ello que exista un interés digamos un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más completas y que llenen esa laguna. El segundo factor obviamente conectado con el anterior es de orden práctico. La práctica del derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional parece consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente evidente en la cultura jurídica anglo sajona sobre todo, en la norteamericana con sistemas procesa les basa dos en el principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des de la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del derecho (como ocurre en las culturas del continente europeo), si no des de la perspectiva del juez y del abogado. Ello ex plica que, aun que los norteamericanos no hayan sentido con gran fuerza ni, me parece, lo sienten ahora, la necesidad de construir una teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación constituya el núcleo de la enseñanza del derecho en las facultades -mejor, escuelas profesionales- de prestigio desde la época de Langdell: instituciones como el casemehod, el método socrático o las Moot Courts son la prueba de ello (Pérez Lledó 2002).

Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo estamos tratando del auge actual de la argumentación jurídica es que el aspecto argumentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente destacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los derechos romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a seña lar dos datos. El uno cuyo carácter evidente no necesita de prueba alguna es que, a partir básicamente de la Constitución de

1978, las sentencias de los jueces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; a ello ha contribuido mucho la idea aceptada por los tribunales tras algunos titubeos iniciales del carácter obligatorio de la Constitución la propia práctica (de ex gen te motivación) del Tribunal Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de escabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado español tiene que motivar sus decisiones: no puede limitar se a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones. Naturalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, de argumentar (la motivación se contiene en el conjunto de respuestas dadas a las preguntas elaboradas en ocasiones pueden pasar de 100- por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motivación discursiva (Atienza 2004) como la que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al funciona miento de la institución vienen precisamente de las dificultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es hasta qué punto se considera hoy que la práctica del derecho -la toma de decisiones jurídicas- debe ser argumentativa.

El tercero de los factores se vincula con un cambio

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