Costumbre en el derecho laboral

INDICE

Capítulo 1

Generalidades de la Costumbre en el derecho

1. Concepto ………………………………………………………………….. página 03

Capítulo 2

La costumbre en el derecho laboral

1. Concepto …………………………………………………………………... página 07
2. Elementos ………………………………………………………………..... página 08

Capítulo 3

La costumbre como fuente del derecho laboral

3.1 Naturaleza Jurídica……………………………………………………….. página 11

3.2 Elementos ……………………………………………………………….... página 12

3.3 Clasificación de las fuentes del derecho laboral …………………….... página 13

Capítulo 4

Diferencias entre usos y costumbres

4.1 Concepto………………………………………………………………….... página 17

4.2 La costumbre y sus conflictos en la ley ………………………………… página 18

4.3 La costumbre conforme a ley ……………………………………………. página 18

4.4 La costumbre que corrobora la ley ……………………………………… página 19

4.5 La Costumbre que es contraria a la ley ………………………………… página 19

Capítulo 5

Situación de la aplicación de la costumbre laboral en el Perú

5.1 Situación en el Perú………………………………………………………. página 21

Capítulo 6

La Costumbre según nuestra jurisprudencia

6.1 El tribunal constitucional …………………………………………………. página 26

6.2 La corte Suprema de Justicia …………………………………………… página 28

Capítulo 7

Problemas de la costumbre – motivo de investigación del presente trabajo

7.1 ¿Qué ocurre si la costumbre se incorpora en una norma?.................. página 32

7.2 ¿Cabe el pacto contrario para eliminar la costumbre?........................ página 33

Capítulo 8

Conclusiones

8.1 A manera de evolución de la costumbre en nuestro país …………… página 34

8.2. Sobre el concepto de costumbre ……………………………………… página 34

8.3. Sobre la problemática y solución del presente trabajo………………. página 35

8.4 Sobre la propuesta de proyecto de ley que regula la aplicación de la costumbre laboral…………………………………………………………………………... página 36.

Bibliografía……………………………………………………………………. página 38

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo parte de la pregunta acerca de cuáles son los alcances actualmente de la costumbre en materia laboral en nuestro ordenamiento jurídico; siendo esto así, para poder realizar este análisis hemos desarrollado como ha ido evolucionando la Costumbre Laboral en nuestro sistema jurídico  para lo cual hemos recopilado Sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema a fin de poder determinar su aplicación y alcances; asimismo, identificar como nuestro Sistema Judicial actualmente aplica la Costumbre Laboral en las diferentes contingencias de la relación laboral.

Pretendemos con el presente trabajo identificar la situación actual de la aplicación de la Costumbre Laboral en el país según nuestra Jurisprudencia, por lo que es de señalar que actualmente se viene aplicando la costumbre como un acto repetitivo durante un periodo de 02 años debiendo cumplir con ciertos elementos señalados por la doctrina para su aplicación; es en este punto donde hemos encontrado ciertas deficiencias no claras para su aplicación, como por ejemplo: ¿Qué ocurre si la costumbre es incorporada en una norma?; ¿De conformidad al Art. 139 inciso 8 de la Constitución la Costumbre Laboral adquiere un rango constitucional?; ¿Cuál es la diferencia entre la Costumbre como fuente del derecho laboral y el Derecho adquirido por un trabajador?; ¿Cuáles son los alcances de la Costumbre Laboral según nuestra Jurisprudencia?; ¿Es correcto simplificar la Costumbre Laboral únicamente en la repetición de pago de beneficios como viene ocurriendo a la fecha?.  

A manera de solución consideramos importante que la Jurisprudencia laboral pueda delimitar el alcance de la Costumbre por motivos diversos a fin que: 1. Permita determinar en qué situaciones nos encontramos ante una costumbre en materia laboral o simplemente esta se configura con la repetición del pago de algún beneficio por más de dos años consecutivos. 2. Nos permita diferenciar entre la Costumbre como fuente de Derecho Laboral y el Derecho Adquirido por el trabajador.

Asimismo, señalamos que durante el desarrollo del presente trabajo, teníamos la intensión de poder realizar un proyecto de Ley sobre la costumbre laboral y aplicarse en nuestra norma Jurídica, a fin que permita determinar sus elementos, alcances y la manera de aplicación de la misma en las diferentes contingencias de la relación laboral; sin embargo, durante la presente investigación nos hemos percatado que la incorporación de la costumbre laboral en una norma jurídica podría afectar su naturaleza como fuente de derecho y rango constitucional: a) ya que apenas una costumbre laboral es incorporada a otra norma, dicha costumbre desaparece y forma parte de la norma que la acoge; asimismo, b) la practica reiterada del empleador de otorgar beneficios de manera unilateral generan derechos para el trabajador a través de la costumbre por más de dos años consecutivos, pero este derecho no llega a ser una norma debido a que no son generales y abstractas.

Finalmente, esperamos que el presente trabajo permita esclarecer la aplicación de la costumbre laboral en nuestro país; asimismo, determinar los alcances de la Costumbre Laboral conforme a la Jurisprudencia Nacional.

CAPÍTULO 1

GENERALIDADES DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO

1.- CONCEPTO

Para poder definir la costumbre señalamos el concepto utilizado por el Dr. Neves Mujica el cual señal que: “La costumbre es una práctica reiterada que genera en la comunidad en la que se da la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella reglas obligatorias”^[1]. Como señala el Dr. Neves, la costumbre comprende actos reiterativos en el otorgamiento de un Beneficio que tiene que cumplir con ciertos elementos tanto objetivo como subjetivo para su configuración.

De otro lado, conforme a lo señalado por el Dr. Daniel Ulloa, establece que: “La costumbre en el derecho significa la reiteración de un acto en el tiempo con consciencia de obligatoriedad^[2]”. Conforme lo indica el Dr. Ulloa la Costumbre consiste en la reintegración de un acto que genera una obligatoriedad por parte de quien lo otorga. Ahora bien, cabe señalar que en toda rama del derecho existe una costumbre así lo establece la doctrina; sin embargo, el presente trabajo está enfocado a la costumbre en materia laboral, por lo que es de indicar que en un extremo del presente trabajo desarrollaremos un análisis de la costumbre como fuente del derecho laboral y su jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.

Para poder definir la costumbre a manera de ejemplo simple señalamos que si el empleador repite en otorgar un beneficio por más de dos años consecutivos (como un reintegro remunerativo extraordinario), no significa que ya existe costumbre, sino que, para que pueda existir una verdadera costumbre como fuente del derecho, debe configurarse en el otorgamiento de los beneficios los elementos señalados por la doctrina, estos son:

a) el objetivo (reiteración de la conducta); y,

b) el subjetivo (conciencia de obligatoriedad)^[3].

De otro lado La costumbre tiene un carácter constitucional reconocido en nuestra Constitución del año 1993, en su artículo 139 inciso 8, el cual señala: “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario^[4]”, como podemos observar el derecho consuetudinario está referida a la costumbre que se aplicará en caso que exista deficiencia de la Ley, a este hecho se le denomina derecho consuetudinario.

Asimismo, la costumbre es fuente de derecho ya que a diferencia de las normas producidas por el Estado o, eventualmente, por los privados (el convenio colectivo sería una fuente del derecho, no creadas por el Estado) ya que se genera por el uso social, esto es son las partes agrupadas o no bajo un contrato social formal determinado, las que deciden con su actuar la creación y vigencia de determinadas reglas que no son expresadas en textos o códigos^[5].

El Dr. Alonso Olea, señala sobre la costumbre como: “una expresión de los mandatos de la comunicad con independencia de su arquitectura formal”^[6]. Asimismo, para Palomeque y Álvarez la costumbre es “realmente un producto del sentir jurídico de la comunidad y como tal independiente en su origen del poder normativo del Estado”^[7], teniendo en cuenta los conceptos señalados y siguiendo al Dr. Neves, si existe derecho consuetudinario no estaríamos ante un vacío o deficiencia dado que existía una norma (no en sentido formal, pero norma finalmente) para resolver el caso, en este extremo nos hacemos la siguiente pregunta: ¿si en nuestra constitución art. 139 inc. 8, la costumbre – derecho consuetudinario, se aplica en casos de vacío o deficiencia de la ley, porque en la Jurisprudencia laboral se requiere la repetición de otorgamiento de un beneficio por dos años consecutivos cumpliendo con elementos objetivos y subjetivos para su configuración?.

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