HUELLAS DEL PENSAMIENTO JURIDICO

MONOGRAFIA

“HUELLAS DEL PENSAMIENTO JURIDICO”

PROFESOR: PAOLO MACRINA

COMISION: B2

“HUELLAS DEL PENSAMIENTO JURIDICO”

EL OBJETIVO DEL TRABAJO.

Nos proponemos en este trabajo monográfico juzgar la obra del KELSEN, HANS desde la mirada crítica de CARCOVA, CARLOS MARÍA; PEREZ LLEDÓ, JUÁN A ; ENTELMÁN, RICARDO.

Partiremos de la obra misma de KELSEN tratando luego de haber leídos los demás autores realizando una lectura y luego un estudio critico que hace cada uno de los autores mencionados en el párrafo anterior con respecto al trabajo de KELSEN.

Para lograr esto, comenzaremos haciendo una síntesis del pensamiento de Kelsen, destacar sus conclusiones – y realizar la correspondiente crítica. Ese es el objetivo de las líneas siguientes.

TEORÍA PURA DE DERECHO.

HANS KELSEN

La Teoría Pura del derecho de Kelsen es una teoría del derecho positivo en la que se aplica la norma escrita aunque a veces no sea justa.

Hay que eliminar del derecho todas las cuestiones que son externas como (ideológicas, políticas, morales y religiosas, et )

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

 Un acto ilícito es seguido de una sanción, una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito.

Según Kelsen, trato de hacer la teoría del derecho sin recurrir a la hipótesis metafísica de la libertad, entendía que el mundo se presenta en un marco de total determinismo, sin ningún lugar de excepción, y se preocupo por construir una teoría del Derecho sin recurrir a esa hipótesis.

 También remarco su idea acerca de la naturaleza y función “debe ser” y explico que creó esta, para que fuera usada exclusivamente en relación con los actos y nada más. Entendía que cualquier otro uso que se le dé más allá de ese limitado campo, ya no pertenecía a la teoría pura del derecho.

 LAGUNAS DEL DERECHO: cuando no hay una norma aplicable a un caso. Según Kelsen no pueden existir lagunas lógicas del derecho, por el principio de Clausura. (Todo lo que no está prohibido está permitido.)

Kelsen dice que las lagunas AXIOLOGICAS (valorativas) tienen soluciones, pero a quien las debe aplicar le repugnan tanto que piensa que hubo un error por parte del legislador.

 La laguna está donde la ve el intérprete. Según Kelsen, la teoría de las lagunas cumple una función política: limitar el poder de los jueces. Siempre hay un punto ciego en un sistema jurídico.

Según Kelsen la jerarquía de la norma se designan con peldaños, la validez de cada norma se sustenta por otra superior y así sucesivamente.

En este proceso debe existir una norma fundamental. (Hipotética y ficticia).

Toda norma no podría considerarse aisladamente, sino con un marco de normativas, complejo y unitario, (códigos, reglamentos, estatutos, normas internacionales, ordenanzas, resoluciones de organismos internacionales de ONU, OEA, OTAN, etc.)

La interpretación de la norma no sería la más justa. Sino que el derecho positivo no permite la elección de la solución justa, entre las normas enmarcadas en ése “marco”, ya que deja un amplio margen de libre apreciación y la llena de las maneras posibles. Lo que esta fuera del marco esta fuera del sistema.

Aquí entonces el problema es que la ciencia del derecho está subordinada a la política jurídica, eligiendo una sola solución que ejerce así su influencia para imponer su decisión, de seguir un lineamiento determinado que tiene que acatar el sistema jurídico en su totalidad, sin considerar otra interpretación posible.

Este marco pone en evidencia la fuerza que ejerce el estado (la norma) para ejercer su poder coactivo, para que se pueda seguir la normativa vigente, que tiene fuerza de ley.

CRITICAS A LA TEORIA PURA DEL DERECHO.

CARCOVA

La teoría pura del derecho de Kelsen según los textos de Carcova no cumplirían con la llamada pureza, ya que dice que quien ve el derecho solo como un conjunto de normas puede hallarse justificadamente inclinado a considerar literalmente a no considerar, los correspondientes componentes históricos aun cuando estos ingresen en su propio discurso, como lo acreditan las disposiciones precedentes.

Desde la perspectiva de la teoría crítica el derecho se visualiza como una práctica social especifica que expresa históricamente los conflictos y tensiones de los grupos sociales y de los individuos que actúan en una formación social determinada.

Según Carcova en la función paradojal el derecho actual atravesó de normas generales y abstractas, que se adaptan mal a la complejidad, las situaciones completas y crean desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales. Aun cuando el juez tenga las mejores intenciones de hacer justicia, el fin se ha hecho a menudo imposible por la propia estructura dela norma jurídica. Lo propio que el derecho consigue obtener tanto respecto dela conservación como al cambio, lo obtiene a través del buen funcionamiento del aparato caótico pero al apoyarse en la fuerza del derecho contribuye a perpetuar un tipo de sociedad basada en relaciones de fuerza, es la más perfecta imagen de la violencia de las instituciones o de la violencia institucionalizada, cuya justificación está en presentarse como única respuesta adecuada a la violencia.

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