La corrupción: concepto y clases

LECCIÓN 21:  CORRUPCIÓN Y ABUSO DEL PODER. (I)

1. La corrupción: concepto y clases

1. Concepto

La corrupción es un término complejo de definir. Puede equipararse al abuso de poder de un funcionario público con el fin de obtener una ventaja para él mismo o para un tercero. En sentido estricto, el termino corrupción constituye la infracción de un deber posicional, es decir, que se deriva del desempeño de una determinada función, a cambio de la obtención de un beneficio de cualquier tipo al cual no se tiene derecho. El CP denomina cohecho a los delitos de corrupción cometidos por funcionarios nacionales y extranjeros; en cambio, utiliza el término corrupción para describir conductas idénticas en el Capítulo XI del Título XIII: “Delitos de corrupción en los negocios”.

Hay que tener presente dos cosas:

• Salvo que, en el delito de aceptación o entrega de regalos, el cohecho se concibe como una relación bilateral sinalagmática, como una especie de contrato “ilícito” en el que el particular compra o demanda un determinado acto del funcionario o el funcionario lo oferta u ofrece, a cambio de una ventaja indebida.
• Que la imagen del cohecho sea la de una relación bilateral o sinalagmática no quiere decir que el cohecho sea siempre “cosa de dos”. Siempre tienen que entrar en escenas dos sujetos: el particular y el funcionario. Para la consumación del cohecho se necesita que una parte realice la oferta (solicite – funcionario – ofrezca – particular) y que esta llegue a ser conocida por la otra parte.

Cuando el funcionario o particular rechazan la propuesta o solicitud que les hace la otra parte no son responsables.

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1. Cuestiones comunes a las distintas figuras de cohecho

C.1 El bien jurídico

El bien jurídico protegido es la imparcialidad de los funcionarios públicos, vulnera uno de los principios constitucionales que debe regir el funcionamiento de las Administraciones públicas: el de objetividad.

C.2 La dádiva o ventaja

La contraprestación que solicita, se promete o se entrega al funcionario público es una dadiva, favor o retribución de cualquier clase. La dadiva debe de tener necesariamente naturaleza económica, los convenios internacionales obligan a adoptar un concepto más amplio e incluir contraprestaciones de naturaleza sexual, otorgamiento de honores, promoción política profesional con independencia de si se acompaña de un aumento de retribuciones.

Lo relevante es que sea indebida o injustificada, es decir, que el funcionario público no tenga derecho a la misma.

La dadiva debe ser idónea en relación con la contraprestación que se espera del funcionario público. Conforme a este criterio, cuando existe una desproporción entre la ventaja y el favor, no nos encontramos ante un delito de cohecho, sí que en cambio la entrega de la ventaja económica puede ser relevante para el delito.  Para decidir cuáles son o no las ventajas patrimoniales típica que pueden dar lugar a la responsabilidad es importante el concepto de adecuación social.

El beneficiario puede ser el funcionario público o una tercera persona.

También existe una ventaja ilícita cuando la empresa aprovecha sus actividades de mecenazgo para camuflar una contraprestación.

C.3 El tipo subjetivo

Todos los delitos de corrupción son dolosos. Cabría pensar en supuestos de ignorancia deliberada, por ejemplo, los superiores jerárquicos de una empresa conocen y toleran la existencia de cajas negras, y saben del pago de sobornos.

C.4 No exigibilidad de otra conducta (soborno extorsivo)

A partir del principio de exigibilidad, el legislador ha considerado que existe una disminución del grado de culpabilidad del particular, y por tanto de la pena, cuando el soborno medie en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge o algún familiar cercano.

En la corrupción internacional se ha planteado el problema de si constituye un delito de cohecho aquellos pagos que se realizan como respuesta a la amenaza de un funcionario público, en el cual el particular entrega el soborno porque de otro modo sabe que el funcionario no realizará la prestación a la que adema tiene derecho. Debe examinarse a la luz de los requisitos del estado de necesidad.

C.5 La consumación y la corrupción continuada

Para que los delitos de cohecho se consumen no es necesario que el particular y el funcionario “cierren el pacto”. Esta se produce cuando la propuesta del funcionario o del particular es recibida por la otra parte, que capta el significado de la propuesta.

En lo que se refiere a quien recibe la oferta, el delito solo se consuma cuando acepta la oferta.

 Para la consumación no hace falta cerrar todos los “pormenores” del acuerdo entre el particular y el funcionario.

En ningún caso la consumación del delito requiere la entrega de la ventaja.

Son imaginables, sin embargo, casos de tentativa cuando uno de los sujetos lanza su “oferta” a la parte contraria, que por razones ajenas a su voluntad no llega a recibir.

Es muy frecuente en la practica el delito continuado de cohecho. La corrupción más grave es una corrupción sistemática en la que el funcionario y el particular, establecen una relación estable con sucesivos pactos y entregas de contraprestaciones. Existe igualmente un delito continuado cuando el particular soborna a varios funcionarios públicos en el caso de una misma operación de corrupción.

Del delito continuado deben distinguirse los supuestos en que en realidad hay un único hecho de corrupción.

C.6 La participación de terceros

Existen dos formas de participar en el cohecho. La primera es como muñidor, con intermediario que pone en contacto el funcionario y al particular. Deberá de considerarse cooperación necesaria.

El segundo supuesto, es la intervención de un tercero como beneficiario de la ventaja indebida. Este último supuesto puede aparecer de diversas formas. Una primera es la del intermediario en el beneficio que actúa como testaferro y que, concertado con el funcionario desde antes de la consumación del delito, presta su colaboración para que oculte los bienes. Su calificación será la de cómplice o cooperador necesario, y además realizará normalmente un delito de blanqueo de capitales. Un segundo supuesto es el del tercero que actúa como beneficiario. Un caso frecuente son los casos de financiación ilegal de partidos políticos, parte de la contraprestación se recibe para financiar al partido al cual pertenece el funcionario público.

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