SUCESORIO, PARTICION Y CTOS DE GARANTÍA. LA HIPOTECA

SUCESORIO, PARTICION Y CTOS DE GARANTÍA.

FALTA UNA SEMANA

16/marzo

LA HIPOTECA

Acepciones de la palabra hipoteca, sirve para designar:

- El derecho real de hipoteca

- El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real

- Una causal de preferencia, constituyen créditos preferentes de tercera clase

Características de la hipoteca:

Es un derecho real, este le confiere al titular una relación directa sobre la cosa, pero en el contrato de hipoteca esto no se da (el banco no puede usar la cosa hipotecada porque no tiene una relación directa). Esta característica también la tiene el derecho real de servidumbre.

Lo que define a la hipoteca como derecho real es que otorga derechos de persecución de manos de quien la tenga, artículo 2428.

El derecho real de hipoteca recae sobre otro derecho real, el de dominio (2418: la hipoteca no podrá tener lugar si...)

Es un derecho inmueble a excepción de la hipoteca de naves y la hipoteca de aeronaves.

Es un derecho de garantía (46) pero se desprenden tres ideas de esto:

- Artículo 2434: la hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Si se paga el crédito que da origen a la hipoteca, se extingue la hipoteca.

- Artículo 2516: la acción hipotecaria y las demás acciones de una obligación accesorio prescriben junto con la obligación a que acceden.

- Artículo 1906: la cesión de un crédito comprende sus hipotecas

La hipoteca constituye enajenación en sentido amplio, es un acto de enajenación. Artículo 2414 y 1464.

Da origen a una causal de preferencia (2470 y 2477)

La hipoteca (y la prenda) es indivisible en cuanto el derecho real garantiza la deuda, esto tiene dos puntos de vista:

- Desde el punto de vista del inmueble hipotecado, si se paga en parte la deuda no se extingue parcialmente la hipoteca (1526 n1).

- Desde el punto de vista de la deuda.

CARACTERÍSTICAS DEL CTO DE HIPOTECA:

Es un contrato accesorio, pero está la posibilidad de que le contrato de hipoteca se otorgue antes del crédito que lo garantiza (2413 inciso final): “de manera que no puede subsistir sin la principal” pero sí puede existir.

Es de difícil clasificación si unilateral o bilateral.

También es de difícil clasificación respecto a si es gratuito u oneroso.

Es un contrato solemne: artículo 2409 y 2410. Debe otorgarse por escritura pública, podrá ser una misma la de la hipoteca y la del contrato a la que accede. Pero deberá además ser inscrita en el registro de hipotecas y gravámenes, sin este requisito no tendrá valor alguno ni se contará su fecha de inscripción (en el repertorio).

La tradición en la hipoteca (derecho real inmueble) es la inscripción del título en el conservador en el de hipotecas y gravámenes. La servidumbre no requiere de inscripción.

El problema de la solemnidad del contrato: si estimamos que la formalidad del contrato es compuesta y solo se constituye la hipoteca por escritura pública no se podría exigir el cumplimiento de ninguna obligación porque el contrato todavía no habría nacido. En cambio, si la solemnidad del contrato es solo la escritura pública se podría forzar judicialmente la tradición del derecho real. En general si el deudor hipotecario no constituye la hipoteca lo hará el acreedor hipotecario.

Se ha presentado un problema sobre qué sucede si después del contrato y antes de la inscripción fallece el deudor hipotecario. Cuando en el contrato se pone “se faculta al portador de copia autorizada” es un mandato que se extingue por la muerte. Si fallece el deudor hipotecario ¿qué sucede con ese mandato?

Que dice la mayoría de la doctrina sobre este punto, estima que la solemnidad es solamente la escritura pública. Y la solución se obtiene a partir del artículo 2411: los contratos hipotecarios celebrados en país extranjeros dará hipoteca con tal que se inscriban en el competente registro. Relacionado con el artículo 18: no valen las escrituras privadas extranjeras. Nuestro sistema contempla la regla “la ley del lugar rige en los actos”. Los contratos hipotecarios solo otorgan derecho de hipoteca en la medida que se puedan inscribir, se hace una separación de las formalidades entre la forma del contrato y la forma de la tradición. Así se soluciona el problema de los artículos 2409 y 2410.

Requisitos de la inscripción: artículo 2432.

- Nombre apellido y domicilio, profesión del deudor.

- La fecha de la naturaleza del contrato al que accede la hipoteca

- La suma determinada a que se extienda la hipoteca.

- La fecha de la inscripción

- La firma del conservador.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Capacidad: artículo 2414. La ley exige capacidad para enajenar, sin perjuicio de esto hay hipoteca sobre cosa ajena. Hipoteca de cosa ajena, el problema es que se exige capacidad de enajenar y el poseedor no dueño no la tiene. Por otra parte está el artículo 2418: no podrá tener lugar sino sobre bienes que se posean en propiedad. Algunos autores dicen que esta norma es prohibitiva, algunos dicen que la hipoteca de cosa ajena sería nula de nulidad absoluta.

Otros autores estiman que la hipoteca de cosa ajena es válida. Si no existiese esa norma y la hipoteca de cosa ajena fuera nula nadie hipotecaría un bien inmueble porque el acreedor no sabe a quién exigirle la cosa. Lo normal es que los poseedores sean dueños.

Es válida porque:

- La prenda de cosa ajena se permite

- El artículo 2418 no establece una prohibición

- Si la hipoteca de cosa ajena es nula, el acreedor hipotecario tendría posesión irregular porque el título es injusto. En cambio, si se estima que es válida el acreedor hipotecario podría alegar por prescripción adquisitiva ordinario. Pero esto siempre

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