TENTATIVA

LA TENTATIVA

Para empezar queremos traer a colación que no siempre las conductas o acciones de las personas consiguen el resultado deseado. es decir que la acción o acciones solo son “meros intentos” se pensara entonces que como son meros intentos no es relevante para la teoría jurídico penal, a ello decimos que esa afirmación es equivoca pues para la dogmática jurídico penal es de suma importancia dado que la voluntad de acción y la puesta en peligro del bien jurídico se debe castigar y es por ello que se creó el concepto TENTATIVA, en el iter criminis o camino del delito - ideación, preparación, ejecución y consumación - no se llega hasta la consumación sino que solo se alcanza a realizar hasta la ejecución por factores o situaciones externas al agente activo.

Esta figura está tipificada en el código penal colombiano en su artículo 27 rezando lo siguiente:

El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

Lo anterior quiere decir que la tentativa es la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la ley penal es el llamado delito imperfecto esto no quiere decir que la tentativa se deba asimilar como un tipo diferente al que tipifica la ley penal, este por consiguiente es un dispositivo amplificador de la ley penal, ahora se preguntaran porque es un dispositivo amplificador; simple, porque extiende la tipicidad básica, extiende el campo de responsabilidad penal, ya que no cabrían en los tipos plasmados en la ley penal, sino fuera por ello sería imposible la punibilidad pues se estaría frente a una conducta atípica.

La historia de la tentativa tiene origen en el siglo XVII como “deseo de proteger la libertad de los individuos contra el absolutismo Europeo” como afirmo Hugo Grocio, como antecedente de esta figura se tiene el Éxodo XXI 12 que dice “El que hiere a un hombre queriéndolo matar muere por ello” y por supuesto tiene historia en el Derecho Romano; que fue su punto de partida aunque no se tuvo un concepto de esta por lo que se sancionaba sin conocer su naturaleza jurídica lo que pasa es que se sancionaba con la pena prevista como si hubiera cometido el delito, paso la edad media en Alemania y tampoco se logró conocer su concepto pero donde se configuro la idea fue en Italia se conocía como tentativa inidónea – concepto que se explica más adelante – que era proyectar, hacer pero no consumar, con pena menor, es decir aquí ya se configuro un cambio en la forma de sanción, el código de carolina dictado por Carlos V fue el primero que definió la tentativa en su artículo 178, y demas sucesos que han llevado gracias a la evolucion de la sociedad y junto con ella la del Derecho a la actualidad donde se configura como una conducta provista de sancion como en el mundo antiguo pero ahora si se tiene un concepto claro y consiso de lo que se entiende por tentativa y una proporcionalidad.

Ahora tanto la tentativa como la consumación del tipo penal respectivo tienen algo en común y es que en las dos el sujeto activo tiene voluntad de acción para conseguir el resultado pero lo que las diferencia es que en el primero el resultado final querido como tal no se consigue y en el segundo se obtiene a cabalidad ya que tiene todos los elementos típicos para ser conducta punitiva, por tanto podemos extraer que la diferencia entre la tentativa y la consumación del tipo penal es que uno si consigue el resultado deseado pero en el otro (tentativa) se queda en la mera intención no consiguiendo así el resultado deseado por factores externos al agente. Por consiguiente existe conducta típica tentada cuando el autor de manera siempre DOLOSA (animo o intención del sujeto de producir un resultado contrario a derecho) da comienzo a la ejecución del tipo penal, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad como reiteradamente se ha mencionado y que no es posible en las culposas puesto que la ley no la ha previsto y además los actos deben estar dirigidos a la consumación del resultado otra cosa es que no lo logren conseguir. Para que la explicación quede más clara aremos una aclaración para entender cuando hay dolo y cuando no;

Primero debemos saber que el dolo posee dos elementos que son uno el cognoscitivo o intelectual que quiere decir que el agente tiene pleno conocimiento de lo que está haciendo y el otro elemento es el volitivo que es la intención de llevar a cabo la conducta, dirigido a la consumación, si en la acción del sujeto se encuentran estos dos elementos su conducta será dolosa pero sino se encuentran su conducta no será dolosa sino que tendrá otra connotación.

A manera de ejemplo decimos: Juan compro un arma de fuego junto con sus municiones para asesinar a María prosiguen a citarla en un lugar solitario ella acude y él le dispara ocasionándole la muerte, aquí nos encontramos con el dolo. Pero como estamos hablando de tentativa el mejor ejemplo seria Juan compro un arma de fuego porque quiere asesinar a María por ello idea un plan para poder cometer la conducta y causarle la muerte a María, María acude a la cita, Juan esta preparándose para realizar la acción y ocasionarle el daño al bien jurídico de María que es su vida, carga el arma pero cuando va a disparar aparecen dos policías y logran arrebatarle el arma. En este ejemplo se ve claramente que Juan quería y tenia voluntad de acción para conseguir el resultado que era matar a María cumpliendo así con los elementos tipificados en el artículo 103 del código penal colombiano que reza: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”. Pero por circunstancias externas a él no pudo realizar la conducta deseada por esa razón responde a título de tentativa de homicidio en nuestro ejemplo como autor inmediato del delito de homicidio.

Generalmente el fundamento de punición por cometer una conducta delictual es la infracción de la norma, respecto a la tentativa se visualizan cuatro teorías a saber:

Las teorías Subjetivas: esta teoría se fundamenta en un derecho penal de autor donde lo importante es la voluntad delictiva o la peligrosidad del autor

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