LA TENTATIVA

TENTATIVA

Ya hemos dicho que ordinariamente el legislador sanciona aquellos comportamientos que al adecuarse plenamente al tipo lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; las figuras típicas tienen el carácter de “cerradas”, puesto que cada una contiene la descripción de un hecho aislado de los otros contenidos en distintas figuras típicas, y susceptibles por sí mismo de merecer el reproche judicial.

Si el tipo penal comprende la descripción de una conducta humana con todos los ingredientes que permiten darle a esa conducta el calificativo de consumada, y la experiencia, sin embargo, nos enseña que no siempre el individuo logra realizar lo que se propone, que muchas veces se queda en la mitad del camino, y, por otra parte, también sucede que la acción humana tipificada en el código penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribución de otras desbordando así el marco típico, en estas dos hipótesis se hace necesario unos mecanismos amplificadores del tipo, ya que, en estas dos hipótesis, este ordenamiento sería impotente para aplicar la sanción criminal, ya que no cabrían en ninguno de los tipos plasmados en ella.

Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y coparticipación, en los cuales el legislador, para evitar que ciertas conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relación con tipos penales monosubjetivos, o que no lleguen a la consumación del hecho punible propuesto, quedaran atípicas. Estos dos tipos especiales, sui generis, aparecen consagrados en la parte general del Código Penal (art. 27 y 28), a ellos los denominó el profesor Reyes Echandía “dispositivos amplificadores del tipo penal” y el profesor Jiménez Huerta “dispositivos legales amplificadores del tipo”. La ubicación de estos tipos amplificadores en la parte general de los códigos penales se explica por razones de técnica legislativa: es que el legislador bien puede consagrar en la parte especial, frente a cada figura delictiva la modalidad concreta de la tentativa y la participación, surgiendo así tipos penales constitutivos de tentativa y complicidad para cada uno de los delitos que la admiten, pero como sostiene Reyes Echandía “este procedimiento, sin embargo, hubiera resultado demasiado prolijo y engorroso por lo casuístico; mucho más lógico y adecuado era consagrar como tipos autónomos en la parte general estos dispositivos, de tal manera que pudiesen predicarse de todos los esquemas típicos de la parte especial”. LA TENTATIVA en la realización de la acción delictiva el sujeto puede llegar hasta la consumación del comportamiento típico, pero, también puede suceder que dando comienzo a la acción intencional del delito, con actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación, aquel no se realice por circunstancias ajenas a su voluntad. Este es el caso de la tentativa, del delito frustrado o del conato de delito, como se conoce en la doctrina.

El artículo 27 del Código Penal colombiano consagra esta figura amplificadora de los tipos delictivos de la parte especial del estatuto punitivo cuando dice: “el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de la las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla”.

Se varió esencialmente la redacción de la norma anterior (art. 22 Decreto 100 de 1980), toda vez que al señalar de manera expresa la conducta punible en la última parte del inciso primero se soluciona la disputa existente entre quienes admiten y los que no aceptan la tentativa en materia de contravenciones.

La tentativa contiene una esencia puramente objetiva, en cuanto ensancha la tipicidad a hechos parciales o paralelos a los indicados por el verbo rector, pero su ampliación está dirigida a lo objetivo de esos hechos, y nada más.

Fueron los clásicos quienes concibieron la posibilidad de punir la tentativa. La Escuela Clásica entendía el delito no sólo como una infracción a la ley del estado, sino también como el resultado de la superación de varias etapas que comenzaban con la ideación criminosa, continuaba con la realización de actos preparatorios, proseguía con los actos ejecutivos y culminaba con los actos consumativos, concibiendo el hecho criminoso como un todo dinámico o corporal, en movimiento. Iter criminis lo denominaron significando con este concepto que para cometer el delito es preciso recorrer un camino que conduce a él, en este caminar hacia el delito, el hecho adquiere más importancia en lo reprochable típico, pues a más cantidad de hecho típico, mayor proximidad a su consumación y, por consiguiente, mayor cantidad de pena aplicable, debido al mayor riesgo sufrido por el derecho tutelado.

La tentativa es pues un grado de lo cuantitativo del hecho típico es, como decía Carrara, “un pedazo o fragmento de hecho descriptivo, que en la figura típica aparece completo o consumado, indicado por el verbo rector”. Se trata de casos en los que el agente no ejecuta completamente el hecho descrito en la norma original o figura típica, pero aquello que realiza alcanza a cumplir el mínimo de cantidad merecedor del reproche. La figura típica sólo castiga la realización completa o consumada de este hecho, sin la figura amplificadora de la tentativa el reproche y la punición del hecho serían imposibles, por atípica.

Se hace necesario reconocer el camino del delito, la sucesión de acciones predelictivas o el iter criminis como se conoce en la doctrina. El iter criminis tiene cinco fases: ideación, preparación, ejecución, consumación y agotamiento.

La ideación criminosa es el nacimiento del deseo o del impulso de cometer un delito; cuando el sujeto toma la resolución de ejecutar el hecho punible, es decir, cuando surge la idea criminosa. Está constituida por las primeras manifestaciones psíquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el futuro en una dirección criminal. A esta fase se le ha denominado como designio criminal porque permanece en el fuero interno del hombre. Por lo dicho anteriormente, esta fase no es punible.

Los actos preparatorios constituyen la inicial demostración de que la idea criminosa

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