Tentativa

Introducción

El presente trabajo desarrolla un tema importantísimo en la teoría del delito, la tentativa, la cual ubicamos en el Código Penal. El Código Sustantivo se divide en tres libros; el primero llamado "Parte General" que consta de VI títulos; el segundo denominado "Parte Especial", el cual consta de XIX títulos y el libro tercero llamado "Faltas", que consta de VI títulos; éstos títulos a su vez están divididos en capítulos.

La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el capítulo II del título II denominado "Del hecho punible", él cual contiene los artículos 16, 17, 18 y 19 los cuales señalan:

Artículo 16.- Tentativa

En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Artículo 17.- Tentativa impune

No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

Artículo 18.- Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo

Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

Artículo 19.- Participación de varios agentes en la tentativa

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.[1]

Al analizar los presentes artículos, se puede concluir que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que no llegan a realizarse completamente, o que no llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un grado de desarrollo, se las considera típicas. Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad sancionándose a las personas que intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.

La naturaleza de la figura de la tentativa nos lleva a diferenciar claramente la figura de los actos preparatorios de la tentativa, así la primera se refiere al conjunto de conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propósito del ataque al bien jurídico, "es la etapa en que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone[2]y como tal son atípicos e impunes porque son conductas socialmente permitas y se hallan muy alejados a una posible consumación típica del delito y no significan una serie amenaza para el bien jurídico protegido[3]mientras que la tentativa, por comprender actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de su consumación, son actos punibles y como tal deben ser considerados.

Tentativa

Al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el artículo 16 refiere: "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo". Carlos Fontán Balestra expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor"[4]; sin embargo nos quedamos con una definición mas simple dada por el tratadista Javier Villa Stein, "Cuando el autor pasa el límite máximo de los actos preparatorios e inicia los actos ejecutivos sin consumar el delito, estamos frente a la tentativa" [5]

El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis. Como ya hemos dicho las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras que con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse.

En esta etapa de nuestro análisis surge un problema, el cual es determinar cuando comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan los actos preparatorios, que son impunes[6]y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.

La caracterización de la tentativa fue extraída del Código Penal Francés en su artículo 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestación externa próxima a la realización de un delito. Esto nos lleva a establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas.

a) Doctrina objetiva: Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos externos son inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación del delito.

b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad.

c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.

d) Doctrina formal - objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito de homicidio simple[7]es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar

e) Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.

f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni[8]es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica

La jurisprudencia de los distintos tribunales del país sigue un criterio idéntico; así se ha llegado a establecer, "en la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución, mas no así (…) los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios, por sí mismos constituyan delito" (Sentencia del 20 de abril de 1999 / Expediente 96-0016-191601-SPO1-Loreto)[9]; "Los actos preparatorios vienen hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone…(…)" (Sala Penal R.N. N° 4753-98, Lima, Chocano Rodríguez Reiner); "(…) el comienzo de la ejecución del delito es tentativa" (Sala Penal R.N. N° 4804-98, Huaura, Chocano Rodríguez Reiner; "atendiendo que el delito que se les imputa a los encausados se ha desarrollado en el grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos de armas de fuego, abordaron un ómnibus con el fin de apoderarse de las pertenencias de los pasajeros; ilícito que no se llegó a consumarse por la intervención de un policía que se encontraba en el vehículo; siendo así el ilícito penal denunciado no constituye un delito consumado…(…) (Ejecutoria Suprema del 16/05/2000, expediente N° 87-2000, Huaura)[10] ; (…) que esta Suprema Sala…….(…) si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno , empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo; consecuentemente, la acción tentativa del acusado ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó, por tanto quedó en grado de tentativa…(…)" (Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente R.N. N° 102-2005, Lima)[11] .

La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece el articulo 16° de nuestro ordenamiento penal cuando establece "el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió

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