Tentativa

1. Prologo

Es objetivo del presente trabajo intentar, al menos someramente, delimitar prima facie con la mayor exactitud posible, el oscuro límite existente entre actos preparatorios (legalmente exentos de punición en nuestra legislación criminal) de aquellos actos que marcan la faz ejecutiva en el delito tentado.

La cuestión no resulta para nada ociosa, si tenemos muy presente que solo los actos ejecutivos son penalizados, mientras que los actos meramente preparatorios resultan exentos de toda responsabilidad penal. No son pocos los antecedentes jurisprudenciales que marcan ello, cuando, producto de la oscuridad y ambigüedad del límite existente entre la faz preparatoria y ejecutiva del iter criminis ha arrojado por resultante la declaración judicial de atipicidad de la conducta encartada al imputado en más de una ocasión.

Qué ocurriría, por ejemplo, en el caso de un sujeto que sube al taxi para sorprender a su conductor con un arma de fuego que lleva en su saco, con fines de cometer robo calificado, cuando este delincuente es sorprendido simplemente portando el arma en sus ropas, sin haber amenazado al conductor todavía ni haberle apuntado con el arma, por un oficial policial que detiene el rodado en un control vehicular de rutina; o qué ocurre con una banda de malhechores que a la salida de un establecimiento nocturno, persiguen a una persona con fines de propinarle una golpiza, cuando dicha acción delictiva se ve frustrada por un accidente de tránsito en la que resulta víctima el perseguido, el que pierde la vida en el acto; o con una mujer que resulta salvada por la fortuna de la caída de un ladrillo sobre la cabeza de la persona que estaba a punto de posar su mano sobre uno de sus pechos, con fines de tocarla en forma obscena, atentando contra su integridad sexual.

Como podremos percatarnos fácilmente, de considerarse actos preparatorios a la portación del arma en el caso primero, a la persecución en el segundo y al acto de acercar la mano al seno de la señorita en el último, tendremos como resultante que dichas conductas son atípicas, resultando exentas de toda punibilidad, pero si, por el contrario, consideramos a tales actos como plenamente ejecutivos entonces, en dichos casos, deberemos aplicar a los mismos las disposiciones del Art. 42 y concordantes del Código Penal, siendo dichas conductas merecedoras de la escala reducida de sanción penal establecida por las normas penales en cita.

2. Desarrollo del Tema

a) Problemas de la tentativa

En el pasado Ciclo de Conferencias de Actualización en Derecho Penal y Procesal Penal, organizado por el Centro de Perfeccionamiento Ricardo Núñez – Poder Judicial de la Provincia de Córdoba dictado en la Ciudad de Cruz del Eje, el Prof. Dr. Horacio Carranza, planteó como eje de la discusión los criterios jurisprudenciales de la tentativa. De esta manera, el Doctor en Derecho, Adjunto de Derecho Penal I UNC y Asesor Letrado, esquematizó los problemas de la tentativa al momento de resolver, de la siguiente manera:

Problema N° 1: Idoneidad circunstancial del plan del autor (¿tentativa o delito imposible?)

Camino del delito (iter criminis) – Etapas

1° - Fase interna: ideación, deliberación, decisión

2° - Fase externa

 Actos preparatorios

 Comienzo de ejecución, el cual puede sufrir desvíos:

• Desistimiento involuntario por circunstancias ajenas: “tentativa idónea”

• Desistimiento voluntario, que no es punible

• Delito imposible, pudiendo ser punible en el caso de tentativa irreal o no punible en el caso de tentativa inidónea

• Delito putativo

 Consumación

 Agotamiento

Problema N° 2: ¿Cómo saber si hubo desistimiento voluntario o involuntario?

Para conocer la voluntariedad del desistimiento, quien resuelve, puede inclinarse por la teoría psicológica o por la teoría valorativa.

Problema N° 3: Delito experimental

Es necesario evaluar la eficacia preventiva que tuvo la policía.

Problema N° 4: Si concurren uno o varios actos de tentativa fracasados, y luego frente a otro posible acto el sujeto desiste ¿ese desistimiento también abarca el/los anterior/es acto/s fracasados?

Estamos ante un caso de tentativa calificada, en la que por regla, el desistimiento no abarca los actos ya consumados en el iter criminis.

Ahora bien, ¿qué pasa si el acto anterior ya es idóneo para arribar el resultado típico deseado? ¿Hay que valorar el hecho globalmente o cada acto en forma individual? El Tribunal Superior de Justicia se inclina por valorar los actos individualmente.

A los fines de profundizar esta problemática, desarrollaremos el tema a continuación.

b) Nociones generales

La dinámica con la que se presentan los acontecimientos en la realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan generalmente por la obra de varias personas, que realizan aportes de diverso valor y alcance, y que también a veces no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, que sólo se cumplen parcialmente las acciones típicas. En el segundo supuesto, específico caso de la tentativa, se ha dicho que la acción de esta figura es sólo un trozo de la acción típica descripta por la ley a la que ésta le asigna la relevancia jurídica determinando su contenido y alcance en la propia figura que le otorga tipicidad genérica (Art. 42 C.P.) como la forma ampliada de imputación.

El iter criminis es el camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e inmanente del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez más perfectos y eficaces en relación a su cometido criminal. De allí que se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en la órbita del ius puniendi.

De esta manera toda la doctrina escinde al iter criminis en dos partes. Una primera parte impune, que comprende las fases internas del sujeto, y las fases externas que no signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad criminal, llamados actos preparatorios del delito. La segunda parte, ya punible, es la comprensiva de los actos certeramente demostrativos de intención criminosa o productores de peligro y de los actos de consumación delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo subjetivo como objetivo, y el agotamiento del delito, que suma la consumación, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso el autor.

Es en el límite entre ambos tramos del iter criminis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se trata .

c) Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos:

La doctrina ha elaborado distintas tesis para llenar ese vacío interpretativo tan grave y que motiva este trabajo, los que están basados en tres criterios básicos: el negativo, el subjetivo y el objetivo, cada uno con distintas variables y tesituras, que brevemente desarrollo al fin explicativo:

Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni , las teorías negativas tienen como factor común una conclusión: resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, siendo que la ley nada debería legislar al respecto, debiendo establecer el reproche criminal aún en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores de la teoría, estiman que el límite entre las fases preparatoria y ejecutiva del iter criminis implica una suerte de trampa lógica, al estilo de la “cuadratura del círculo”, por lo que la resolución del conflicto debe quedar al libre arbitrio del magistrado judicial.

Como bien expresa el ilustre magistrado del máximo tribunal, esta no es la solución de nuestra legislación. Entiendo personalmente que tal teoría, lisa y llanamente, hace caso omiso del problema, abandonándolo sin resolverlo, cuando en el está en juego el mismo juicio de tipicidad, es decir, de la conclusión sobre si un acto es preparatorio ó ejecutivo concluiremos si dicha conducta resulta típica ó atípica.

La teoría subjetiva, que pone toda su mira en la persona que comete el acto y su intención criminal, interesando solo lo que el autor quiso hacer y lo que efectivamente realizó. Sabemos que dicha tesis no puede funcionar porque, tal como expresa Zaffaroni, en todos los actos del iter criminis existe voluntad criminal, sin efectuar la tesis subjetiva un límite entre preparación y ejecución del delito.

La teoría de la univosidad o inevocidad de los actos, es la primera tesis objetiva en estudio. Según ella, debe establecerse un juicio de valor desde el punto de vista de un tercer sujeto observador: así, cuando los actos externos del posible criminal no dejen dudas sobre su propósito delictivo, entonces estaremos ante actos ejecutivos, pero cuando los mismos puedan dirigirse tanto a un propósito delictuoso como a un fin no ilícito, entonces estaremos ante un acto preparatorio.

Como dice el ilustre jurista citado, esta teoría tiene el inconveniente de fijar un criterio procesal o de prueba. Agrego personalmente a ello que además esta tesis tiene un problema adicional: parte de una ficción legal inadecuada, dado que pretende determinar el límite sobre una base ficticia y sin un criterio adecuado y objetivo, ya que el análisis debe partir desde el punto de vista de un “tercero observador”, entonces, para el caso que expuse sobre el ladrón en el taxi, por ejemplo, ese tercero bien podría suponer que esta

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