El modelo positivista

son los que crean (no declaran) los derechos.

En realidad, el modelo positivista puede partir incluso de algunas premisas

idénticas al iusracionalismo, pero interpretadas en una clave distinta. En concreto, dos

fueron las maneras de reinterpretar las premisas iusracionalistas: la primera utiliza una

idea de estado de naturaleza idéntica a la del iusracionalismo, pero difiere en el

contenido y resultado del pacto social; la segunda disiente en la valoración misma de los

individuos en el estado de naturaleza.

La primera de estas posturas utilizó la idea iusracionalista de un estado de

naturaleza; una situación en la que, efectivamente, los individuos dispondrían de todos

los derechos naturales posibles, derivados de la Ley natural. Sin embargo, el pacto

social no habría supuesto una renuncia parcial de dichos derechos (como sostenía el

movimiento iusracionalista) sino una renuncia total a favor del Estado. Por tal motivo,

constituidos la Sociedad y el Estado, los sujetos sólo podían disponer de aquellos

derechos civiles y políticos que les concediera el poder público.

La segunda interpretación en clave positivista de los presupuestos

iusracionalistas difiere en la propia valoración del estado de naturaleza, al entender que

en éste no podría hablarse realmente de “derechos naturales”, sino más bien de

“capacidades naturales” de los sujetos. Y ello porque la Ley natural, en el estado de

naturaleza, no tiene un valor jurídico; no es un “deber ser”, sino un “ser”, carente de

sanción jurídica al no existir poder público (Hobbes). En el estado de naturaleza lo

único que existen, por tanto, son capacidades humanas no sujetas a restricciones

(capacidad de vivir, de expresarse, de moverse, de poseer bienes...). Las libertades, por

tanto, sólo son posibles tras el pacto social, porque existe un Estado que garantiza los

derechos subjetivos.

Por esta razón las primeras posturas positivistas establecen un nexo indisoluble

entre derecho y garantía, hasta el punto de que el primero no puede concebirse sin la

segunda. Sólo cuando un ámbito de autodeterminación cuenta con protección jurídica –

tanto normativa como jurisdiccional– puede hablarse, con propiedad, de un auténtico

derecho subjetivo (Constant, Daunou). La garantía frente a la infracción aparecía, por

tanto, como el fundamento jurídico del derecho y como diferencia entre una verdadera

libertad y una mera capacidad natural (por ejemplo, la diferencia entre el “libertad de20

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expresión” y la mera capacidad humana de expresarse). La regulación normativa del

derecho no resultaba igual de imprescindible; de hecho, en las teorías hobbesianas, por

ejemplo, las libertades individuales suponían ausencia de regulación jurídica: existiría

una libertad allí donde el Estado no pueda normar (por no estar legitimado por el pacto

social) o donde decide no hacerlo y, por tanto, existe un silencio del poder público.

Dicho en otros términos: las libertades aparecerían como autolimitación del Estado y

como “vinculación negativa general”; el Estado otorga a los individuos esferas de agere

licere (autodeterminación de su conducta) autolimitando su poder, esto

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