Derecho Público Y Derecho Privado

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO*

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Derecho público.

IV. Derecho privado. V. Organización política romana. VI. Fuentes del derecho romano. VII. Derecho público y privado. VIII. Fuentes del derecho en la actualidad. VIII. Derecho público y privado en la ac-

tualidad. IX. Bibliografía.

Aprendemos de la vida, no sólo en la escuela…

Cicerón

I. INTRODUCCIÓN

Marta Morineau Iduarte, maestra de derecho romano de un sinnúmero de generaciones de alumnos en la Facultad de Derecho e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autóno- ma de México. Qué mejor para honrar la memoria de tan entrañable amiga, sino realizar el análisis sobre una de las instituciones jurídico-romanistas que ha trascendido hasta el siglo XX, cuya prospectiva al siglo XXI ofrece en su naturaleza la riqueza de la recreación y discusión doctrinaria a partir del replanteamiento del sustento jurídico a la luz del comercio en un mun-

* Doctora en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesora titular por oposición de derecho mercantil, derecho económico e historia del pensamiento económico en la licenciatura, derecho mercantil y derecho financiero en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Catedrática de la UNAM. Investigadora titular por oposición en el área de derecho mercantil en el Instituto de In- vestigaciones Jurídicas de la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), México.

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do donde ya no existen distancias y los avances tecnológicos y científicos, en el marco de la globalización, requiere la armonización del derecho co- mercial, cuyo reto es la defensa por parte del Estado, no sólo de los intere- ses privados, sino además de la rectoría económica en beneficio de los mexicanos.

Así, se emprende el estudio y análisis de si el derecho público y el dere- cho privado subsisten como clasificación meramente didáctica, o si por el contrario, se debe seguir sosteniendo la figura jurídica-romanista de la cla- sificación del derecho en público y privado.

II. ANTECEDENTES

El desarrollo del derecho romano se ha clasificado en diferentes perio- dos que van desde la fundación de Roma hasta el Imperio de Justiniano; en cada uno de ellos hay rasgos particulares que los distinguen; sin embargo, para este estudio, es de suma importancia conocer las fuentes del derecho en general, ya que es a través de éstas que se puede señalar si existe, o no, una división entre derecho público y derecho privado.

Es importante señalar cuáles son los periodos1 en los que se clasifica la historia del derecho romano, ya que a través de éstos se formaron sus ca- racterísticas y, principalmente, donde se encuentra el fundamento de la clasificación romanista del derecho en público y privado, división que, como ya se dijo, habría que analizar si aún subsiste o si en la actualidad sólo se trata de una clasificación meramente didáctica.

1. Derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma, 753 a. C., hasta la promulgación de las leyes de las XII Tablas, 449 a. C.

2. Derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las Leyes de las XII tablas, 449 a. C., hasta el final de la República, 27 a. C.

3. Derecho romano clásico. Desde el final de la República, 27 a. C., hasta el imperio de Alejandro Severo, 235 d. C.

4. Derecho romano posclásico. Desde Alejandro Severo, 235 d. C., hasta Justiniano, 527 d. C.

1 Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, Historia del derecho romano y de los derechos neorromanistas (de los orígenes de la Alta Edad Media), 5a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 54.

5. Derecho romano justinianeo. Desde 527 d. C., hasta el 565 d.C., duración del Imperio de Justiniano.

III. DERECHO PÚBLICO

Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, es decir, derecho público es aquel que trata del gobierno de los romanos, y se divide en tres:

1. Sacro. Se refería al culto de los dioses, a sus diversos ritos y sa- crificios.

2. Sacerdotes. Se refería a su organización, funciones y prerrogativas.

3. Magistratus. Regulaba su número, naturaleza y atribuciones; la com- petencia y la organización de las asambleas populares y del senado.

El derecho público se refería, entonces, al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados. Las normas que formaban parte de este derecho no podían ser modificadas por acuerdo entre particulares.

El ius publicum emanaba, además, de los órganos del Estado, los cuales se encargaban de expresar la voluntad del pueblo romano

IV. DERECHO PRIVADO

Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.

El derecho privado era, así, el que regía a los particulares; sus normas podían ser modificadas por la voluntad de los individuos a quienes estaban dirigidas, y de hecho, en sus orígenes, este derecho emanaba de las agrupa- ciones familiares con el objeto de regular únicamente las relaciones entre particulares, las cuales podían ser de carácter familiar o patrimonial. De aquí que se diga que el derecho privado fue la fuente primaria del derecho romano.

El derecho privado, se clasificaba a su vez en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil; el primero se refería a todos aquellos derechos provenientes de la voluntad divina en relación con la naturaleza del hom- bre, se integraba por todas las leyes que la naturaleza impone a los seres

animados, pero que se distingue del instinto que mueve a los animales, porque el hombre tiene conciencia y razón.

El derecho de gentes contenía todas las reglas aplicables a todos los pueblos que no pertenecían a Roma. Finalmente, el derecho civil se refería a aquellas reglas específicas de cada pueblo; los jurisconsultos romanos se refieren al ius civile como ius propium civium romanorum, es decir, aquél reservado únicamente para los ciudadanos romanos y del cual no gozaban nunca los extranjeros.

El derecho privado comprendía todo el sistema de justicia privada o autodefensa, que por mucho tiempo funcionó con autonomía e indepen- dencia de las autoridades; esta “autojusticia” se observaba principalmente en el ámbito civil y penal, donde los magistrados intervenían en los proce- sos únicamente como árbitros, pero nunca con su calidad de imperium. Así, el ius privatum se encontraba siempre sujeto a la voluntad de los par- ticulares.

De lo anterior se comprende que la fuente formal del derecho privado fuera la jurisprudencia, ya que, cuando ésta era aplicada en algún tribunal, era inminente que lo que se aplicaba era la voluntad de los particulares, pero orientada y sancionada por el pretor.2

El sistema de “autojusticia” se fue debilitando cuando el Estado empezó a tener una mayor participación en la solución de las controversias que llega- ban a plantearse entre los particulares; el derecho privado comenzó a decaer, ante un derecho establecido por el Estado para el bien común, lo cual se acentuó con el debilitamiento de las familias como instituciones políticas.3

V. ORGANIZACIÓN POLÍTICA ROMANA

Antes de identificar cuáles fueron las fuentes que dieron origen al dere- cho romano, y con ello, definir si realmente se contemplaron o no dos ramas del derecho, valdría la pena señalar la organización política de los romanos.

2 Los pretores eran magistrados que en el régimen republicano llegaron a ostentar la jefatura suprema de la civitas, que antes ejercía el rey, fueron creados en el año 387, fecha a partir de la cual, tuvieron a su cargo la administración de la justicia. Petit, Eugéne, Tratado elemental de derecho romano, Madrid, Saturnino Calleja, 1924, p. 40.

3 Durante la época del derecho romano arcaico, 753 a. C.-449 a. C., la familia romana, funcionó y se desarrolló para fines de orden y defensa social. Era, por consiguiente una institución romana. Bernal, Beatriz y Ledesma, José de Jesús, op. cit., nota 1, p. 66.

1. El rey 4

El rey se encontraba a la cabeza del gobierno romano. Era una monar- quía no absoluta, ya que la soberanía pertenecía a las familias patricias, las cuales estaban agrupadas en curias y ejercían su poder a través de las asam- bleas o comicios. El rey romano tenía atribuciones religiosas, militares y judiciales; respecto a estas últimas, tenía la facultad de castigar aquellos delitos que excedían de las facultades judiciales y punitivas de las familias o gens. Cuando la monarquía es derrocada, se instaura la República y el lugar que ocupaba el rey fue sustituido por dos magistrados.5 Con el tiem- po, la República se convirtió en Imperio, hasta llegar a Justiniano y a la decadencia de este poderoso imperio, el cual, por lo menos en el ámbito del derecho nos ha dejado un importante legado histórico-jurídico.

2. El Senado 6

El Senado asistía al rey, se componía de las personas más viejas, miem- bros de familias patricias,7 por lo que

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