Derecho Y Razon

I EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL

Los principios sobre los que se funda el modelo clásico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia) son fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal.

La unitariedad del sistema que se propone forma un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, históricamente concebidos y realizados, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Estos elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación jurisdiccional de la desviación punible, y corresponden a sendos conjuntos de garantías, las garantías penales y garantías procesales del sistema punitivo al que dan fundamento.

Convencionalismo pena y estricta legalidad; el primero de estos elementos exige dos condiciones: el carácter formal o legal y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas.

La primera condición equivale al principio de la Reserva de Ley en materia penal (mera legalidad) y del consiguiente sometimiento del Juez a la Ley, esto es que solamente si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en condiciones de determinar su campo de aplicación exclusiva y exhaustiva. La segunda condición comporta el carácter absoluto de la Reserva de la ley penal (principio de estricta legalidad) que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales.

El principio de Estricta legalidad que va dirigida al legislador nos indica que se propone como técnica legislativa a excluir por arbitrarias y discriminatorias las convenciones penales referidas no ha hechos sino directamente a personas, y por tanto con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible, como las normas en las que se persiguen a las brujas, los herejes, judíos, enemigos del pueblo, los vagos, proclives a delinquir, etc.

El sentido y el alcance garantista del convencionalismo penal reside precisamente en esta concepción al mismo tiempo nominalista y empirista de la desviación punible, que remite a las únicas acciones taxativamente denotadas por la ley excluyendo de ella cualquier configuración ontológica o, en todo caso, extra, legal. Auctorictas, non veritas facit legem es la máxima que expresa este fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo jurídico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal.

Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal son la garantía para los ciudadanos de libertad, asegurada por el hecho de que al ser punible solo lo que está prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohíbe es punible y la segunda garantía es de igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley, las acciones o los hechos cualquiera que los cometa pueden ser descritos por las normas como tipos objetivos de desviación y ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales.

Existen espacios de poder específicos son cuatro tipos: el poder de denotación, de interpretación o de verificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o de valoración ético-política.

Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejado abierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantías penales y procesales forman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera siquiera sea parcial y tendencial.

Los modelos autoritarios, surgen de la tradición, antes que un conjunto de técnicas normativas y de prácticas procesales, como una epistemología penal específica genéricamente llamada anti-garantista la cual se caracteriza por dos elementos diametralmente opuestos que son uno el relativo a la definición normativa y el otro a la comprobación judicial.

La verdad formal se alcanza mediante el respeto a las reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados como penalmente relevantes, mientras que la verdad sustancial o material es alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales y su alternativa es el de la verdad jurídica.

Los principios de los modelos son once: pena, delito, ley, necesidad, ofensa, acción, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa. Cada uno de estos términos, excluido obviamente el primero designa una condición necesaria para la atribución de la pena dentro del modelo de derecho penal que el mismo concurre a definir.

Los Diez axiomas del garantismo penal.Son los siguientes:

A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege.; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas nine inuiria; A5 Nulla iniuria sine actione; A6 Nulla actiosine culpa; A7 Nulla culpa sine iudicio; A8 Nullum iudicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione.

Estos principios son: 1) principio de retributividad; 2) principio de legalidad; 3) principio de necesidad; 4) principio de lesividad; 5) principio de materialidad; 6) principio de la culpabilidad; 7) principio de jurisdiccionalidad; 8) principio acusatorio; 9) principio de la carga de la prueba; 10) principio del contradictorio.

El modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poder público y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial y bajo el procesal. El modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes públicos no están disciplinados por la ley y están carentes de límites y condiciones. Estos dos extremos son “derecho penal mínimo” y “derecho penal máximo”.

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