Las razones del derecho

LAS RAZONES DEL DERECHO

MANUEL ATIENZA

CAPITULO PRIMERO

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

El argumentar es una tarea cotidiana, sobre todo para los juristas, pero pocos de ellos ignoran o desconocen la teoría de la argumentación jurídica, por ello el libro pretende presentar respuestas a las cuestiones de qué significa argumentar jurídicamente.

En este primer capítulo se presentan los conceptos básicos de la teoría de la argumentación jurídica y la noción de argumento deductivo.

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión las argumentaciones en los contextos jurídicos; pueden distinguirse en tres campos:

1. Producción o establecimiento de normas jurídicas. Donde se diferencian entre las argumentaciones de la fase prelegislativa y las que se producen en la frase propiamente legislativa, en esta última pueden considerarse que los argumentos tienen un carácter político y moral que jurídico, mientras que en la fase legislativa se efectúa como consecuencia de la aparición de un problema social cuya solución se piensa pueda ser la adopción de una medida legislativa.

2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos. Actividad que llevan a cabo jueces en sentido de la expresión o simples particulares. La teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones de los casos difíciles relativos a la interpretación del derecho.

3. Dogmática jurídica. Actividad compleja donde se distinguen estas 3 funciones:

• Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar.

• Suministrar criterios para la aplicación del derecho.

• Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de las argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la segunda de estas funciones.

III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

El contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas, se distinguen en la filosofía de las ciencias donde la distinción se puede trasladar al campo de la argumentación en general y a la particular, pues es diferente el procedimiento para llegar a la conclusión que el procedimiento para justificar la conclusión, por tanto los órganos jurisdiccionales deben justificar y motivar sus decisiones, más no explicarlas.

La distinción entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación que en los contextos se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva, es decir, se puede describir cómo, de hecho, el juez en cuestión fundamentó su decisión, o bien, se puede prescribir o sugerir como debiera haber fundamentado el juez su decisión; en ese tenor, la teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa en el contexto de justificación de los argumentos.

IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Desde el punto de vista lógico se puede argumentar correctamente a partir de premisas falsas y también es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lógico, aunque la conclusión o las premisas sean verdaderas o altamente plausibles.

La lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática, como un sistema de reglas de inferencia, pero esta forma de presentación es la que mejor se ajusta a la manera natural de razonar, porque mientras que en el modo axiomático de deducir se parte de enunciados formalmente verdaderos (tautologías) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también formalmente verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir de enunciados con valor de verdad indeterminado o incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos.

V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS

La caracterización de un argumento deductivo presenta, diversos motivos de insatisfacción, el primero de ellos deriva de la lógica deductiva que sólo suministra criterios de corrección formales y se desentiende de las cuestiones materiales, que naturalmente son relevantes cuando se argumenta en contextos que no son de las ciencias formales; en algunos casos, la lógica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente y en otros es posible que no nos permita establecer requisitos necesarios en relación con un buen argumento.

En este sentido, la lógica puede ser un instrumento necesario pero insuficiente para el control de argumentos, por ello debemos plantear la cuestión de la corrección de los argumentos, es decir, como plantear la distinción de los mismos, los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos.

En razón de lo anterior, se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se fortalece la noción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los significados de los enunciados. Las falacias no formales pueden subclasificarse en otras dos categorías, lo cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigüedad.

En las primeras, las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad, esto ocurre con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Y las segundas, aparecen en razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento.

VI. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

Otro motivo de insatisfacción, proviene de la definición de argumento válido deductivamente, que se refiere a las preposiciones que pueden ser verdadera o falsa y surge el problema de si la lógica es aplicable a las normas.

En este rubro, Kelsen, sostuvo enfáticamente que la inferencia silogística no funciona en relación con las normas, las reglas de la lógica se aplican al silogismo teórico, no al normativo o práctico, que se basa en un acto de la norma.

El problema con el que nos encontramos consiste en la definición de argumento deductiva donde se contemplan enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos y esta característica no la poseen las normas. Pero ello, lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definición que podría ahora formularse así: Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera, si las premisas son verdaderas.

VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

Uno de los límites de la lógica que se vincula al carácter deductivo, es el carácter de necesariedad que tiene el paso, de las premisas, a la conclusión.

En este capítulo se destaca el ejemplo de la carta robada, donde el ministro es un hombre audaz e inteligente, sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta robada. El ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar tan visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida; este último no es, obviamente un argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simplemente probable o plausible bajo varios argumentos que dan a las premisas y finalmente a la conclusión son denominados argumentos inductivos o no deductivos.

Se presenta en este apartado el ejemplo de la Audiencia Provincial de Alicante: A y B son acusados del delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante, pues la cantidad de heroína que se les aprehendió debe considerarse de notoria importancia. La droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso. En la vista oral, el abogado defensor y los acusados A y B, sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían entre sí más que una relación de amistad, utilizaban habitaciones distintas y, concretamente, B no tenía conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho, consideró como hecho probado que A y B compartían la habitación y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado en la actividad de tráfico d drogas que se les imputaba a ambos. La justificación que aparece es esta: “Los acusados compartían la habitación, como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que manifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dos policías que efectuaron el registro y que manifestaron que esa era la única cama que estaba deshecha y en cuya habitación estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instrucción. El argumento sería el siguiente: Había una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habitación en que se encontraba la cama. Meses después A se refiere a B

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