LASA RAZONES DEL DERECHO

Manuel, Atienza, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, México 2005, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

NOTA PRELIMINAR

En la nota opina el autor que la filosofía del derecho debe cumplir una función intermediaria entre los saberes y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales, por el otro., por lo que los destinatarios de los escritos iusfilosóficos no deberían ser únicamente otros filósofos del derecho, sino también los cultivadores de otras disciplinas, así como juristas y estudiantes de derecho.

Señala que la práctica del derecho consiste de manera muy fundamental en argumentar, por lo que no resultaría extraño que los juristas sintieran alguna curiosidad por cuestiones (sobre las que versa el libro) como:

 ¿Qué significa argumentar jurídicamente?

 ¿Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política o, incluso, de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia?

 ¿Cómo se justifican racionalmente las decisiones jurídicas?

 ¿Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos?

 ¿Suministra el derecho una única respuesta correcta para cada caso?

 ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de ser del derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión?

Si estas cuestiones son relevantes para la práctica del derecho, entonces también tendrán que serlo para la dogmática jurídica.

PRÓLOGO

Menciona el autor que lo que escribió en 1991, en relación a las diversas concepciones de la argumentación jurídica, que han tenido una gran influencia desde los años cincuenta (la de los lógicos; la de los precursores, Viehweg, Perelman y Toulmin; y la de los representantes de la teoría estándar: MacCormick y Alexy) le sigue pareciendo básicamente correcto, pero incompleto; y las sugerencias que hacía —pero la experiencia le dice, que los libros no pueden, en sentido estricto, corregirse: o se escribe uno nuevo, o se dejan como están, por lo que ha optado por dejar el libro como estaba, añadiéndole simplemente un capítulo, en el que analizo una concepción de la argumentación jurídica que surgió en los años setenta y que debió haber examinado.

INTRODUCCIÓN

Señala Atienza que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad, muchos ignoran por completo que exista algo así como una teoría de la argumentación jurídica, parece ser compatible con la pretensión de que un libro de teoría del derecho como el del autor pueda suscitar, algún interés entre los juristas en general.

II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurídicos

Campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones:

1.- De la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa.

2.- De la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos administrativos en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí, a su vez, cabría distinguir entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al derecho (estos últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de interpretación).

3.- De la dogmática jurídica. La dogmática es una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones:

A) Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar;

B) Suministrar criterios para la aplicación del derecho, y

C) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.

El dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el derecho y la vida y el derecho a la libertad personal, y cuál de los derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto).

Algunos tribunales, al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión tiene un carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.

III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR

En la filosofía de la ciencia dice Atienza que se suele distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas.

La actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia.

El procedimiento consistente en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) y se rige por las reglas del método científico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento).

Una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión.

En todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones.

a) Perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. El proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial.

El proceso de decisión

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