Problemas generales del Dipr

Problemas generales del Dipr:

Es importante en este aspecto señalar a Goldschmidt, quien sistematizó los problemas generales del Dipr en base a la concepción normológica del mismo. Es decir, utilizó la estructura de la norma indirecta para encuadrar esos problemas generales.

Esto siempre recordando que la norma indirecta es la norma por excelencia del Dipr, donde se resuelve la causa, pero no de forma directa sino remitiendo a un derecho aplicable para que lo haga (por eso se llama norma de envío, de conflicto, de remisión, etc.)

__La norma indirecta o de conflicto tiene, al igual que cualquier otra, una estructura bimembre, es decir esta compuesta por:

1. Un antecedente o tipo legal: sector social a reglamentar, la causa o aspecto del caso.

2. Una consecuencia jurídica: es la reglamentación legal de esa causa, de ese caso.

__Ambas partes de la norma tienen características

A. positivas (deben darse para que se de la consecuencia): la del tipo es la descripción de un aspecto del caso con elementos extranjeros (método analítico) y la de la consecuencia es la conexión y lo conectado, y

B. negativas (no tienen que darse para que se de la consecuencia). La del tipo es el fraude a la ley y la de la consecuencia es el orden público.

__Así por ejemplo, como consecuencia de la muerte, con un determinado último domicilio de una persona se da la cuestión sucesoria (carac. Positiva del tipo legal), siempre que no haya elegido ese último domicilio para burlar las normas que correspondan (carac. Negativas del tipo), se aplica efectivamente el derecho del último domicilio (carac. Positivas de la consecuencia) siempre que no se afecte el orden público internacional (características negativas de la consecuencia).

__Luego utilizando esa estructura sistematizó los problemas generales: Así:

                        Antecedente                                Consecuencia:

Car. Positivas:         1. Cuestión previa                        3. Normas imperativas y

                                                                                              problemas de aplicación

                                                                                              del derecho extranjero.

Car. Negativas        2. Fraude a la ley                        4. Orden público internacional.

__Es importante, aunque no fundamental entender que con norma indirecta no nos referimos específicamente a un artículo legal o convencional (es decir un art. Del CCC o de TI). Por el contrario, una norma puede estructurarse sobre la base de varios artículos y a la inversa, un artículo puede contener varias normas. Incluso yendo más allá, las normas consuetudinarias no están plasmadas en artículo alguno.

__Para graficar un poco, el Dipr es bastante similar en muchos aspectos al derecho privado en general. Incluso podríamos decir que es un derecho privado especial. Es decir, el derecho privado se encarga de resolver casos iusprivatistas, mientras que el Dipr se encarga también de esos casos pero cuando tienen elementos extranjeros. Esto lo obliga a poseer un método propio.

Así, cada uno de los problemas señalados en el tipo legal de las normas del Dipr son iguales a los planteados en el tipo legal de las normas de derecho privado interno (por ej. Las normas sucesorias se preguntan quienes heredan, como y cuanto. Las matrimoniales se preguntan la capacidad, los requisitos de forma y fondo, etc.).

Pero ambas normas difieren justamente en la consecuencia jurídica, mientras que las de derecho privado son directas, las de Dipr son indirectas, pues no brindan la solución sino que señalan el derecho que lo hará.

__Es dable señalar que hay una teoría errónea que cree que todas las normas del Dipr son directas, puesto que en realidad se preguntan en el tipo cual es el derecho aplicable.

Clasificación de las normas indirectas:

1. En atención al tipo legal, las normas indirectas pueden:

A. Señalar el efecto jurídico de una institución (efectos de la validez o nulidad de un matrimonio).

B. Señalar los requisitos para que se preoduzcan los efectos (capacidad, forma y demás).

C. Contener ambos al mismo tiempo.

2. En orden a la consecuencia jurídica, hay varias distinciones:

A. Con relación a los casos en particular, y su solución:

A. 1. Ciertas: si marcan como aplicable un derecho determinado.

A. 2. Problemáticas: varios derechos entran en las posibilidades.

B. Con relación al derecho aplicable al caso:

B.1. De importación: aplican el derecho extranjero.

B.2. De exportación: si aplican derecho propio.

__Una doctrina errónea ha considerado que el legislador sólo puede dictar normas de exportación, porque las de importación resultarían violatorias del estado del derecho que se declara aplicable.

C. Unilaterales, incompletas y omnilaterales.

CALIFICACIONES: 

Estructura: El problema de las calificaciones se encuentra, estructuralmente, en el cuadro que presentamos arriba se encuentra tanto en el antecedente como en la consecuencia.,

Esto quiere decir que, el problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, salvo en las características negativas de ésta última, es decir en el orden público internacional, ya que siempre se define conforme el derecho del juez (siempre se analiza conforme la lex fori).

En síntesis es un problema que sobrevuela toda la norma.

Importante: Más allá del avance que supuso la sanción del CCC en materia de Dipr, no se puede dejar de señalar que se ha omitido regular en forma expresa algunas de las llamadas cuestiones propias de esta disciplina que no resultan ser problemas menores.

Me refiero en forma específica al problema de las “calificaciones” y a la “cuestión previa internacional”. El CCC no las regula como sí lo hace con otros problemas generales de la materia, como el tema del reenvío, el fraude a la ley o el orden público.

Planteo del problema: El conflicto de las calificaciones consiste en la determinación del ordenamiento jurídico que en última instancia va a definir los vocablos utilizados por la norma indirecta.

Es algo fundamental, puesto que toda norma utiliza términos, y éstos han de tener indudablemente un significado, el cual puede diferir según cada ordenamiento jurídico.

Las normas directas generalmente tienen expresos los propios significados de sus términos, además de que se encuentran incorporadas a un ordenamiento específico, por lo cual será justamente ese ordenamiento el que me acerque las definiciones. En cambio las normas indirectas nos remiten a varios ordenamientos, y cada uno de ellos tiene sus propias definiciones. De ahí la importancia del tema.

Decímos que en última instancia, porque lo primero que tengo que ver es si hay una calificación autárquicas (dadas por el propio Dipr) como por ejemplo el art. 2613 del CCC, o cuando lo dice algún TI como el de Montevideo (cuando establece las condiciones para que la residencia sea domicilio, o cuando define lugar de cumplimiento que será donde se encuentre el sujeto que tenga que cumplir la prestación característica del contrato, o las definiciones de domicilio común y comercial, incluso otros términos como comerciante, contratos, etc.).

De esa forma, si no hay calificación autárquica acudimos a algún ordenamiento interno, sea mediante la lex civili fori (derecho privado del juez) o causae (derecho aplicable a la causa en virtud del punto de conexión).

__Goldschmidt acude a una analogía para entender un poco el problema. Piensese en el término “pasarla bien”, para un niño será jugar con los amigos, para un adolecente estar con la novia, para un adulto ir al cine, para un anciano salir a dar un paseo por la plaza. Si esta situación se da en la vida cotidiana, con más razón aún será de importancia en el ámbito de esta materia, donde la norma indirecta alude a ciertas instituciones que son reguladas de manera diversa.

Cuando aparece este problema: Este problema aparece cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de la cuestión.

Es decir diferentes ordenamientos tratan una misma cuestión de manera diversa, y la norma de conflicto menciona esa cuestión indistintamente, es decir sin hacer referencia a una u otra regulación.

Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.

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