Sobre La Evasión, La Elusión Y La Economía De Opción

Sobre la evasión, la elusión y la economía de opción

Cr. Marcos David Kon – Universidad Nacional de Catamarca

Introducción

Por empezar, creemos que la cuestión de diferenciar bien entre los tres términos, hoy en día se ha constituido en un tema central.

Por un lado, porque ha resultado notoria la diferencia de criterios entre los tres jueces de la Sala A de la Cámara Nac. de Apelac. en lo Penal Económico (Bonzón Rafart, Hendler y Repetto) en la ya famosa causa Eurnekián.

En segundo término por la confusión doctrinaria existente en torno a estos temas y el temor de varios profesionales a ser acusados de evadir cuando lo que estarían haciendo es elusión (¿o economía de opción?)

Por último, como bien dice Bonzón Rafart, “es de absoluta necesidad distinguir legalmente los delitos de las infracciones, no dejando lugar al arbitrio judicial que actualmente permite que similares hechos, para algunos sea delito, para otros infracción y con suerte para los privilegiados, solo ajustes administrativos”

Aclaraciones de términos a utilizar

En cuanto a los tres términos, es menester destacar que existen (a nuestro criterio) dentro de la doctrina argentina, dos grandes corrientes. Efectuamos esta distinción porque a nuestro entender, ello es clave para la consideración de las consecuencias que acarrearía el seguir a una u otra corriente, y dentro de ellas, la interpretación de cada uno de los distintos términos y sus derivaciones.

a) La primera corriente , que define a la evasión fiscal como “toda eliminación o disminución de un monto tributario por parte de quienes están jurídicamente obligados a abonarlo, logrando tal resultado mediante conductas violatorias de disposiciones legales” . En cambio la “economía de opción” es aquella conducta que tiende hacia el mismo resultado (eliminar o disminuir la carga tributaria) aunque sin violar disposición legal alguna. Para esta corriente, la elusión es aquella “evasión con apariencia de economía de opción”. Así, siguiendo a Villegas, podemos decir que la elusión fiscal es “la evasión lograda mediante el abuso en las formas de los actos jurídicos”. Para ser más claros, “la elusión no es la elección de cualquier forma contractual de las que se pueden elegir sino forzar una figura contractual para lograr un beneficio tributario que normalmente no lo tendría”

b) La segunda corriente , que define a la evasión y a la economía de opción de manera similar a la primera corriente. Pero sin embargo, se refiere de manera distinta a la elusión. Esta corriente considera a la elusión como sinónimo de la economía de opción, definiéndola como “el método legal de obrar de tal modo de evitar el hecho imponible o bien resulte una imposición menor” o “la utilización de medios lícitos para evitar el pago de tributos”

Resumiendo, mientras que en la primera corriente, la elusión es una “modalidad real y concreta de evasión” , para la segunda corriente la elusión es sinónimo de economía de opción.

Deseamos expresar que adherimos a la primera corriente de pensamiento, no sin antes preguntarnos: para la segunda corriente, el hecho de tergiversar la realidad económica, aparentando una figura que en realidad es otra, a los fines tributarios: ¿Será evasión (por aplicación del principio de la realidad económica)? o ¿Será economía de opción (porque no se viola flagrantemente ninguna disposición legal) ?

La causa Eurnekián

Más allá de las personas involucradas en esta causa, pensamos que lo importante es indagar las motivaciones que tuvieron en cuenta los jueces al momento de emitir su voto. Podemos observar, en lo que aquí interesa, que:

- El Dr. Hendler expresó “la única explicación bastante obvia es que todo ese artificio tiene el único propósito de defraudar al fisco sustrayendo el patrimonio a la tributación que le correspondía”

- En tanto, el Dr. Repetto dijo que “lo artificioso de la maniobra llevada a cabo con el objeto de encubrir la real situación jurídica de dichos bienes bajo la apariencia de otra, me lleva a suponer que existió un plan ideado para engañar al fisco”

- Por su parte, el Dr. Bonzón Rafart expresó que “Si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para detectarla, debe ser encuadrada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional”

La novedosa (y extraña) teoría de la “idoneidad del ardid”

Esta teoría es sostenida por el Dr. Bonzón Rafart, y se resume (además de lo expresado anteriormente) diciendo que “para dilucidar el problema del debido encuadramiento represivo, es absolutamente necesario analizar con profundidad si la conducta imputada configura un "ardid o engaño" con entidad e idoneidad suficiente para eludir fácilmente o no el debido control del ente recaudador”

Pensamos que dicha teoría no es correcta, debido a que “el debido control del ente recaudador” (por supuesto, en lo que aquí concierne), no es considerado un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico.

Además, y como bien lo señala el propio autor de esta teoría, el hecho de determinar cuándo se afecta sustancialmente (o no) el debido control fiscal o aduanero, es una cuestión que tiene mucho de subjetivo .

Por otra parte, si adherimos a esta teoría, en el caso de “evasiones” por menos de $ 100.000 , veremos que en ambos casos (afectación leve o grave del debido control) estaremos en presencia de infracciones, ya que en los dos casos se aplica la Ley 11.683. De lo contrario, se podría estar imputando penalmente que afectó gravemente el control fiscal, y de ello surgió una diferencia de impuestos de, por ejemplo, $ 20.000

No obstante, se puede concluir que lo “bueno” de esta teoría es imputar con mayor severidad a quienes realizan verdaderas maniobras difíciles de detectar, y no con tanta severidad a quienes son descubiertos “fácilmente” por el fisco.

Algo más sobre la elusión

Quienes sostienen que la elusión es un sinónimo de “economía de opción” suele citar doctrina y jurisprudencia que emplea frases como las siguientes:

- “Toda persona es libre de dirigir su actividad económica de manera tal que deba pagar el menor

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