Temas de derecho administrativo contemporaneo

Temas de Derecho administrativo contemporáneo

Jaime Vidal Perdomo

Gloria amparo Rodríguez

Discrecionalidad administrativa

• La importancia del tema del poder discrecional de la administración radica en nuestra organización político administrativa y en plano jurídico constituye la fiel balanza entre el poder de la administración y de los derechos de los administrados frente al Estado.

• Eduardo García de Enterría afirma “la cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la administración es una tema de la teoría del derecho. Se encuentra en los orígenes del derecho administrativo y cada época. El tema central en derecho administrativo es ¿si verdaderamente de qué trata el derecho administrativo  sino es del control de la discrecionalidad?

• La discrecionalidad es la calidad discrecional, es lo que se hace libre y prudencialmente. La potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas.

• La discrecionalidad implica un previo discernimiento al actuar, ponderando circunstancias de modo, tiempo y lugar que, se pueda tomar luego un determinación consciente en uno u otro sentido, pero siempre ajustada al raciocinio previo sobre cada caso concreto.

• Ella se opone a actuar caprichosamente, disparado, azaroso, arbitrario o un proceder meramente mecánico.

• Actos del hombre: unidad de subsistencia, unidad del ser, pero ellos no tiene conciencia de ella.
• Actos humanos: es inteligente y espiritual, tiene conciencia.

• La libertad de actuar, es la mas notoria característica, porque es una ponderación en el juicio, equilibrio de la razón, valoración de hechos y circunstancias, capacidad analítica en la apreciación de los fenómenos.

• Es indispensable en la vida humana, por tanto el Estado (regula las relaciones de los individuos) en el orden legislativa, la actividad judicial y la función administrativa. Es una herramienta de la democracia.

Discrecionalidad en el derecho administrativo

• La discrecionalidad es la herramienta jurídica que la ciencia del derecho entrega a la administración para que la gestión de los intereses sociales se realice respondiendo las necedades del momento.
• Se concreta en la potestad del titular de la función administrativa para ponderar los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivan su decisión en cada caso.
• La discrecionalidad administrativa o poder discrecional es la función administrativa al ejercerla en cada caso especifico para apreciar los hechos y las circunstancias que motivan su decisión y escoger entre dos o mas soluciones, siendo todas validas para el derecho.
• Para ejercer una competencia discrecional se refiere esencialmente al merito de la decisión o a la oportunidad de la expedición de la misma.
• Es independiente a la legalidad y oportunidad: se hace referencia a un valor jurídico y a un valor técnico respectivamente, la legalidad surge de la sujeción a una norma expresa fijada por el legislador.
• Proporciona a la autoridad quien le ha sido atribuida, la posibilidad para escoger entre las diferentes opciones, todas validas para el derecho, se esta haciendo referencia al concepto de legalidad, lo que no implica que este por fuera de la ley, pues todo se concreta el ejercicio del poder estatal debe ejercerse dentro del marco jurídico que en cada caso especifico estará estructurado en el principio de legalidad, en que se afirma una discrecionalidad legal.
• En un estado social, es la satisfacción del interés general quien rige de tal manera los valores de oportunidad y conveniencia también deben tenerse en cuenta para un control de legalidad del acto administrativo.
• La discrecionalidad tiene sus propios limites.

En el Estado social de derecho y principio de legalidad

• en el estado de derecho, esta sometido a la normalidad jurídica y el fin de su actividad, es la realización o cumplimiento del Derecho. Es por eso, que el principio de legalidad, en los actos jurídicos deben respetarse la jerarquía. La finalidad es la garantía de la libertad individual. Los principios del Estados de derecho están instituidos y conformados por el principio de división de poderes que tiene como máxima la liberad. Perdigue la sujeción de los órganos a la norma jurídica son instrumentos los órganos.
• En el Estado  social de derecho la sujeción de la actividad estatal al ordenamiento jurídico que garantiza la actuación controlada por parte de los órganos que conforman las ramas del poder publico. La seguridad jurídica proporciona la legalidad a la efectividad de los derechos humanos. Se desarrolla en 3 principios orgánicos la legalidad, independencia y la colaboración del poder publico para el cumplimiento de los fines del Estado.

• El poder discrecional en la administración: se halla inscrito en un Estado social de derecho que se debe ejercer de acuerdo al principio de legalidad, este puede ejercerse en el marco como principio condicionador fundamental de la satisfacción del interés publico.

 Facultad reglada y facultad discrecional

• La función administrativa esta demarcada por el principio de legalidad .
• La facultad reglada existe facultad discrecional, es aquella en la cual un funcionario tiene la facultad de elegir para decidir teniendo en cuenta el imperativo del interés publico.

Clases de discrecionalidad  (pluralidad de funciones en Estado social y democrático de derecho)

1. La discrecionalidad reglamentaria: esta sometido a un régimen jurídico, en que cual distingue en el reglamento se dicta en ejecución o desarrollo de una ley o como reglamento independiente por iniciativa, el margen de discrecionalidad esta sometido al limite de los principios generales del derecho.

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”

1. Discrecionalidad de planificación: se refiere a las técnicas gerenciales de dirección de objetivos con las de adaptación flexible a las circunstancias cambiantes de tiempo y lugar. Intereses y factores de diversa naturaleza por ejemplo: planes urbanismos , desarrollo regional entre otros.

1. Discrecionalidad de iniciativa: es la capacidad de las administraciones publicas para crear servicios, promover actividades publicas o acordar prestaciones o medida de fomento y asistencia.

1. Discrecionalidad política stricto sensu: es aquella donde la ley otorga, expresa o implícitamente, un margen de libertad de los órganos gubernativos para que valoren los aspectos y las consecuencias políticas de sus decisiones.

1. Discrecionalidad técnica: se trata de aquellos casos en que la ley confiere un ámbito de decisión a los administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica. La concreción de estos conceptos es de frecuencia incierta y oponible, incluye el control de legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, si es que tales criterios están definidos en una norma jurídica.

1. Discrecionalidad táctica: es aquel margen de libertad que dispone la administración para adoptar un decisión rápida y eficaz ante situaciones en que se hallan algunos servidores públicos. La administración debe reaccionar con firmeza y prontitud ej. Policía ante un peligro.

1. Discrecionalidad de gestión: incluye todas las decisiones discrecionales que cotidianamente han de tomar los gestores públicos en ejercicio de sus funciones.

Grados de discrecionalidad

• Unos dicen que no hay
• Los que si hay en mayor y menor de pende de la facultad, por jerarquía o por naturaleza de la materia.

• mayor es facultado mayor es su responsabilidad y estará limitado por la constitución y la ley.

Fuentes

• principio de legalidad es decir la ley.
• Decisiones administrativas: que no se encuentran determinadas en el derecho.
• Es un poder publico.

El poder discrecional y las funciones del Estado

• Atribución en el orden constitucional.
• Inciso 2 art 2 “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y 113 “Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” 
• Asume el cumplimiento de los fines del Estado en orden a la pronta y eficaz satisfacción del interés general mediante la prestación de un buen servicio publico.
• La administración perjudica al interés público. Es por eso que aplicación de la discrecionalidad esta implícito todo un juicio de valor. La legitimidad de todas las actuaciones administrativas hallara su plenitud solo en un acto administrativo.

La desviación del poder

• La desviación del poder es una de las causales de la anulación de un acto administrativo. Consiste en el hecho de una autoridad administrativa, investida de competencia para expedir un determinado acto administrativo, la utiliza con fines distintos a los previstos en la Constitución y en las leyes.
• Art 36 CCA “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”
• El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero o a un grupo de terceros.
• La jurisprudencia del consejo de Estado

• la discrecionalidad de los órganos para obrar en virtud de sus atribuciones no es limitada.
• La causal de anulación de un acto administrativo va acompañada de otra causal de anulación, como falsa motivación.

Finalidad de la discrecionalidad

• Logro de los fines del Estado
• Interés general
• Satisfacción de los objetivos implícitos en la misma concepción del Estado en general y de la administración.

Justificación de la discrecionalidad

• La posición de la administración publica en el Estado.
• Las decisiones no todas están determinadas por el derecho o si lo están no aparecen claras y explicitas.
• Ejercicio del poder publico

Fundamentos constitucionales de la discrecionalidad

1. Las libertades publicas y los derechos individuales
2. La libertad de conciencia
3. Libertad de cultos: garantiza las manifestaciones al exterior de aquellos contenidos de conciencia que tengan carácter religioso y den lugar a culto.
4. Libertad de pensamiento.
5. Libertad de discurso o de palabra: emisión de un pensamiento en forma oral sea publico o privado.
6. Libertad de prensa
7. Libertad personal (material o corporal)
8. Propiedad privada.
9. Inviolabilidad del domicilio
10. Inviolabilidad de la correspondencias
11. Libertad de reunión y manifestación.

Limite y control de la discrecionalidad

• Son actos políticos están en control.
• El consejo de estado
• Corte constitucional
• Ajustarlas a la normas establecidas
• Art 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 
• Ley 489 de 1998 art 3 “principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.
• El principio de la buena fe art 83 CN están sometidos los particulares y las autoridades deberán ceñirse a los postilados de la buena fe. En las gestiones que realice.
• El principio de la confianza legitimidad pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por autoridades.
• El principio de la proporcionalidad
• Principio de la razonabilidad: control de las leyes sobre las actividad discrecional.
• La finalidad de los sujetos activos e control la tiene como principal la jurisdicción en lo contencioso administrativo y la misma administración, no ha de ser lograr un control máximo de la administración sino un control optimo que haga conciliable el interés del ciudadano.

Competencia y forma

• Principio de legalidad solo puede ser aquello que esta expresamente atribuido.
• La competencia surge como limite concreto a la discrecionalidad.
• La forma constituye también un limite discrecional, al expedir su acto deberá cumplir los requisitos formales que se hubiesen establecido al respecto, tal acto presentaría un vicio de forma y en consecuencia es la anulación.

Finalidad

• Art 36 CCA “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”

Apreciación de los hechos

• Es trascendental los hechos para la toma decisiones.
• Deben ser reales.

Controles en la sede administrativa

1. Relación jerárquica: las autoridades superiores tienen la posibilidad de revisar y controlar las decisiones de quienes son sus subordinados, cualquiera sea la naturaleza de la actividad desarrollada, reglada o discrecionalidad y hace referencia a la legalidad.
2. La relación de tutela: el control será ejercido por parte de los titulares de la tutela sobre los entes tutelados respecto a la legalidad de sus actos.

Jurisdicción de en los contencioso administrativo

• Se cifra en la mayor garantía contra los excesos en que pueda incurrir la administración publica mediante la expedición de actos administrativos preferidos en especial a los actos discrecionales.
• El control jurisdiccional de la actividad se encuentra establecido en el libro II del actual código contencioso administrativo art 83-88

Derecho administrativo parte general

Gustavo Penagos

La función administrativa sometida a la ley

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