Contrato de Hipoteca. Historia. Clasificación

Contrato de Hipoteca

Definición

Contrato por el que el deudor o un tercero en una determinada obligación, conceden al acreedor el derecho a hacer que se venda un determinado bien en caso de incumplimiento de dicha obligación y a que se pague con su precio el pago de la misma con preferencia a otros acreedores.

Clasificación

Contrato accesorio, pues su existencia depende de la existencia de una obligación principal; y contrato de garantía, porque sirve para asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva. El contrato de hipoteca se encuentra fuera de las clasificaciones ordinarias de unilateral o bilateral, dado que no engendra obligaciones, ni derechos de crédito, sino sólo da nacimiento a un derecho real, el derecho real de hipoteca.

Borja Soriano define, por ello "el contrato de hipoteca es aquél por virtud del cual nace un derecho real que afecta a un inmueble generalmente, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago" (Teoría General de las Obligaciones. México, 1953, Tomo 1, núm. 103, pág. 138). A este respecto cabe recordar que para que exista un contrato, basta que el acuerdo de voluntades produzca o cree derechos reales, sin necesidad de que también dé nacimiento por fuerza a obligaciones o derechos de crédito (1793). Es de advertir también que aunque ordinariamente la hipoteca es un contrato, a veces puede nacer el derecho real de hipoteca de una simple declaración unilateral de voluntad, como sucede en algunos casos de hipoteca necesaria (2919, 2931 y 2935), según acontece con el deudor alimentista (317), el tutor (519-1) y el albacea (1708).

Historia

La hipoteca, al igual que su nombre, tuvo su origen en Grecia, donde existió como una garantía real en favor del acreedor, pero sin conceder a éste el derecho de proceder a la enajenación de la cosa hipotecada (Girard).

El deudor que caía en insolvencia era un peligro para sus acreedores, dado que se procedía entonces a la venta en bloque de todos los bienes que tenía aquél en ese momento "bonorum venditio", lo que se realizaba difícilmente y de ordinario a bajo precio, y su producto insuficiente se repartía de manera proporcional entre sus acreedores, sin preferencia alguna.

Para tratar de remediar estos inconvenientes, se empezó por la "mancipatio fiduciae causa cum creditore", a virtud de la cual el deudor enajenaba un determinado bien a su acreedor por medio de la "mancipatio" y pactaba con él que, al pagar su deuda, debía retransmitirle la propiedad de dicho bien.

Especies

Hay dos clases de hipotecas: las voluntarias y las necesarias. Son voluntarias, las que se constituyen por voluntad espontánea del deudor, o para cumplir una obligación impuesta por el dueño de los bienes que se hipotecan, como en el caso del testador que impone al heredero o legatario de un determinado bien de la sucesión, la obligación de hipotecarlo en favor de un legatario de pensión sea mediante una simple declaración unilateral de voluntad en la forma exigida por la ley, o bien mediante un contrato o acuerdo de voluntades (2920). La hipoteca necesaria existe cuando se constituye para cumplir una disposición de la ley (2935), lo cual puede hacerse o por medio de un contrato o también mediante una simple declaración unilateral de voluntad del deudor.

Elementos personales

El constituyente (deudor o tercero) de la hipoteca requiere de la capacidad general para contratar, debiendo ser completa esa capacidad y no ser limitada como ocurre con el menor emancipado, que necesita autorización judicial para hipotecar (643-1). En este mismo sentido debe entenderse la expresión de que "sólo puede hipotecar el que puede enajenar" (2906), lo que significa que quien tiene una capacidad limitada y carece de facultad para enajenar, tampoco puede hipotecar. Además de la capacidad, se requiere estar legitimado para hipotecar el bien en cuestión, es decir, ser propietario de la cosa que va a hipotecarse, o mejor dicho, es menester ser titular de la propiedad o del derecho real que va a hipotecarse.

Elementos formales

Siempre es un contrato formal, porque, o se otorga en escritura privada firmada por ambas partes y ante dos testigos (2917), cuando el bien que se hipoteca tiene un valor; o bien se otorga en escritura pública, si el valor de referencia excede de tal cantidad (2320), independientemente en uno y en otro caso del importe del crédito en cuestión.

Elementos reales

Son dos los elementos reales de la hipoteca, a saber: los bienes hipotecables y los créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca.

Los tres principios de nuestra hipoteca

Existe una correlación entre el bien hipotecado y el crédito garantizado con la hipoteca, que se manifiesta en tres principios fundamentales que rigen la hipoteca en nuestro derecho, a saber: la especialidad, la publicidad y la indivisibilidad de la hipoteca.

La especialidad, en cuanto a los bienes hipotecados y en cuanto a los créditos garantizados con la hipoteca, está expresamente reconocida en nuestra ley, ya que unos y otros deben determinarse en concreto. Por ello, la hipoteca no puede garantizar todos los adeudos en general que puedan resultar a cargo de una persona sino sólo los créditos que al efecto se especifiquen y determinen, y sólo puede recaer sobre bienes especialmente determinados, no sobre la generalidad de los bienes del deudor, como estaba permitido en el Derecho Romano y se permitía también antes del Código Civil de 1870 en nuestro Derecho.

La necesidad de publicidad, para que la constitución, modificación y extinción de la hipoteca se inscriba siempre en el Registro Público de la Propiedad, está en nuestro derecho expresamente reconocida a fin de que produzca la hipoteca efectos contra tercero.

Finalmente, la indivisibilidad de la hipoteca también está reconocida como regla general, tanto por lo que se refiere al crédito  garantizado, como por lo que hace al bien hipotecado, ya que la hipoteca subsiste íntegra aunque por pago o por otro modo de extinción se reduzca la obligación garantizada, y asimismo gravará cualquier parte de los bienes hipotecados que queden, aunque el resto de ellos hubiere desaparecido, según el viejo aforismo "tota in tolo et lota in qualibet parte"

La indivisibilidad de la hipoteca, como en la prenda, consiste también en que, aunque por muerte del deudor y a consecuencia de la adjudicación hereditaria, se hubiere dividido la deuda en tantas partes como herederos del mismo deudor, no puede uno de éstos que haya pagado parte de dicha deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la hipoteca, a menos que la deuda haya sido pagada en su integridad. Ni puede tampoco el heredero del acreedor que recibió el pago de su parte en el crédito, cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás coherederos a quienes no se hayan pagado todavía las partes respectivas del crédito.

La hipoteca de seguridad

Según testimonio de Marciano en el Digesto (XX, I, 5) admitió el Derecho Romano la hipoteca para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, posibilidad que después hicieron desaparecer prácticamente las Leyes de Partidas que estuvieron vigentes en México durante varios siglos, pues el criterio adoptado por la Partida Quinta (V, XIII, XXVII) para decidir la preferencia entre dos créditos que hubieran estado garantizados con hipoteca en garantía de obligaciones futuras, no fue en función de la antigüedad de la fecha de la constitución de la respectiva hipoteca, sino en función y a favor de la antigüedad del nacimiento de la correspondiente obligación garantizada por la hipoteca.

La hipoteca destinada a garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras se conoce en doctrina con el nombre de "hipoteca de seguridad" y encajaba muy fácilmente en el Derecho Romano, cuyo régimen inmobiliario admitía tanto las hipotecas generales, que no exigían la determinación concreta del crédito que se garantizaba por el deudor, como las hipotecas ocultas, en virtud de que la ausencia de un sistema de publicidad para dar a conocer la situación jurídica de los bienes raíces originaba la clandestinidad de los gravámenes que los afectaban.

El derecho real de hipoteca

Según ya se indicó, del contrato de hipoteca no dimanan obligaciones o derechos de crédito, sino sólo un derecho real, el derecho real de hipoteca que implica una serie de facultades o derechos, que a continuación se detallan:

1° Derecho eventual y diferido a la posesión de la cosa.

El acreedor hipotecario no tiene derecho a la posesión inmediata de la cosa hipotecada, pues en esto radica su distinción fundamental con la prenda y por esta razón se dice que la hipoteca es una garantía real sin desposesión de la cosa. Sin embargo, el acreedor hipotecario (el acreedor con garantía hipotecaria) tiene un derecho diferido a la posesión de la cosa, pues su "jus possidendi" comienza hasta que la obligación garantizada se hace exigible y se incumple por el deudor, determinando al acreedor a intentar la acción hipotecaria

2° Derecho a la enajenación de la cosa.

El 'Jus distrahendi", que consiste en el derecho que tiene el acreedor hipotecario a pedir la venta de la cosa hipotecada, para realizar el valor de ésta. Esta venta de la cosa hipotecada ha de hacerse por la vía judicial, a menos que se haya convenido que se haga en forma extrajudicial, como se permite también en la prenda cuando hay pacto expreso.

3° Derecho de preferencia en el pago

Finalmente, el acreedor hipotecario tiene derecho a ser pagado con preferencia a los demás acreedores del deudor, sobre el valor realizado de la cosa hipotecada, o sea sobre el precio obtenido del remate (2883 y 2916).

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