Contrato De Hipoteca

LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO.

El art. 2407 del CC. contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que “La hipoteca es un derecho real de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.

Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.

Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C.

2.- IMPORTANCIA.

De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.

Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y constituye un principio de enajenación.

a) Es un derecho real: art. 577.

En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.

Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido en el art. 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.

b) Es un derecho inmueble: art. 580.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código Aeronáutico, careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada.

De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 686); su posesión puede ser amparada mediante las acciones posesorias (art. 916).

c) Es un derecho accesorio.

c. 1) Noción general.

Característica general a todas las cauciones (art. 46). Supone la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427); determinada o indeterminada (art. 2427): actual o futura (art. 2413); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

c.2) Hipoteca de obligaciones naturales.

Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:

1 ° Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la suerte de lo principal);

2° Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación accesoria es civil (art. 1472).

c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.

No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligación principal:

1° Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, 3°). En este caso, no existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.

2° Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que así se pacte. En esta hipótesis, la obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero.

3° Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.

c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.

La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes razones, para sostener la validez de estas hipotecas:

1° El tenor del art. 376: la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzará tal responsabilidad.

2° El tenor del art. 2427: se pone en el caso que la deuda garantizada "fuere ilíquida, condicional o indeterminada".

3° El tenor del art. 2431: a contrario sensu, acepta que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el Art 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación "en el caso de haberse limitadoa determinada cantidad", lo que indica también que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones.

c.5) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.

Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:

1 ° Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;

2° A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca;

3° Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca;

4° En conformidad al Art. 2516, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal; y

5° Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc.

d) Constituye una limitación del dominio.

A pesar de que el Art.732 no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el Art. 2427.

e) Constituye un principio de enajenación.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía A. Bello, una enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende nulidad absoluta.

f) Da origen a una preferencia.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el Art. 2470 señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el 2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

g) Es indivisible.

En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los Arts. 1.526 número 1 y 2.408 , puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado.

g. 1) Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:

• Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al que elija (art. 1365) existe una impropiedad en la expresión "acción solidaria", pues es una ación indivisible.

• De acuerdo con el Art. 1526, idea que repite el Art. 2408, la acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor

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