Contrato De Hipoteca

CONTENIDO.

CONTRATO DE HIPOTECA

Generalidades y definición.CARACTERÍSTICASPrecisiones.Indivisibilidad de la hipoteca.Enajenación de la hipoteca.

REQUISITOS

Generalidades.CONSENTIMIENTOConcepto.

OBJETO

Concepto.Hipoteca sobre bienes raíces.Extensión de la hipoteca.Hipoteca de cuotas.Hipoteca en la propiedad horizontal o por pisos.Hipoteca de cosa embargada.Hipoteca de cosa ajena.Hipoteca bajo condición o plazo.Ratificación de hipoteca.Especialidad de la hipoteca.

EFECTOS DE LA HIPOTECA

Alcances.Frente al constituyente.Frente al acreedor.Extinción de la hipoteca.

HIPOTECA EN MATERIA COMERCIAL

Bienes.

DE LAS NAVES

Formalidad y efectos.

DE LAS AERONAVES

Formalidad y efectos.

JURISPRUDENCIA SOBRE HIPOTECA

Legitimación en la causa pasiva de las acciones del acreedor hipotecario.Alcances de la ampliación del plazo de una hipoteca.Necesidad de la cancelación de la inscripción para la extinción de la hipoteca.

La declaratoria de dominio por prescripción no es causal de extinción de la hipoteca. APORTES DE LOS ESTUDIANTES

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CONTRATO DE HIPOTECA

· Generalidades y definición

El Código Civil, en los artículos 2432 a 2457, disciplina la hipoteca, pero no lo hace como contrato sino como derecho real Esto obedece a que la hipoteca siempre mantiene este carácter, no así como contrato o concierto de voluntades porque puede tener su fuente en la ley o en acto unilateral, si se llegare a aceptar esta modalidad. Por eso, varios comentaristas del Código Civil prefieren estudiarlo en Bienes y no en Contratos. El artículo 2432 define la hipoteca como "El derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

Sin embargo, hemos de tratarlo como contrato prescindiendo de cualquiera otra fuente. Es decir, el concierto de voluntades por virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación, constituyéndose un derecho real sobre un inmueble, que permanece en poder del deudor, pudiendo el acreedor perseguir el bien en quien se encuentre y pagarse especialmente con el producto de la venta judicial.

Empero, puede darse el caso en que no se produzca el concierto de voluntades y a pesar de ello se hable de hipoteca, y esto ocurre, excepcionalmente, cuando se constituye para garantizar perjuicios por el incumplimiento de especiales deberes de conducta, como el sindicado para obtener la libertad o el propietario para pedir la restitución del inmueble en arrendamiento, o el recurrente en revisión, etc. Ciertamente estos casos no se enmarcan en el contrato de hipoteca, pero si quedan en el campo del derecho real.

El Código de Comercio también trata la hipoteca pero dirige su constitución a naves y aeronaves (artículos 1570 y siguientes y 1904 y siguientes respectivamente).

CARACTERÍSTICAS

· Precisiones

Es solemne, debe otorgarse, como lo dispone el artículo 2434 del Código Civil, por escritura pública. Esto es, no habrá hipoteca mientras no se perfeccione con la formalidad escrituraria mencionada; y ¿será suficiente esta forma, o requiere algo más? El artículo 2435 del Código Civil, dice que "La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". Agreguemos: la hipoteca para que produzca efectos, deberá inscribirse en el registro dentro de los noventa días siguientes a su otorgamiento, como preceptúa el artículo 32 del Decreto 1250 de 1970. Se discute si la doble solemnidad-escritura pública e inscripción- atañe a la tradición del derecho real de hipoteca o al contrato. Para unos, Manuel Somarriva, entre ellos, basta con la escritura pública para que se perfeccione el contrato de hipoteca: la inscripción en la oficina de registro cumple otra función, de tradir el derecho real incorporado. Se apoyan en lo siguiente:

Que la solemnidad, a que se refiere el artículo 2435 del Código Civil, no se contrae al contrato sino al derecho real, puesto que la inscripción es necesaria para la existencia de este derecho, armonizándolo con la definición de hipoteca que da el artículo 2432.

Que el contrato, como tal, existe independientemente de la inscripción, como sucede con la venta de inmuebles. Una cosa es el perfeccionamiento del contrato, por escritura pública, y otra la tradición, inscripción del título.

Que al permitir, el correspondiente artículo 2444 del Código Civil chileno, la hipoteca de bienes futuros, concediendo el derecho al acreedor en la medida que el deudor adquiera los inmuebles, es porque parte de la existencia del contrato que, como tal, hace surgir el crédito respectivo. Si no hubiera contrato no podría hablarse de acreedor y deudor.

Que don Andrés Bello distinguió, como lo consignó en su mensaje, que, sin la inscripción, el contrato de hipoteca puede existir si se ha otorgado la escritura pública correspondiente, pero no el derecho real de hipoteca.

Somos del parecer que, el contrato de hipoteca, requiere de la doble solemnidad para que se entienda perfeccionado.

En primer lugar, no se puede escindir la escritura pública de la inscripción porque los artículos 2434 y el 2435 son complementarios, cuando dice, este último, que la hipoteca -se refiere a la escritura pública- deberá además ser inscrita y que el estatuto registral actual reitera (Decreto 1250 de 1970 artículo 32), al señalar un plazo de noventa días para tal efecto. Si no se inscribe la escritura pública no se puede hablar de hipoteca; queda, entonces, como una simple declaración de voluntad generadora de las otras obligaciones que de ella dimanen.

En segundo lugar, carece de sentido limitar la eficacia a la tradición del derecho real si el contrato no la adquiere. El contrato de hipoteca tiene encía en la medida en que se inscriba.

La hipoteca celebrada en el extranjero produce pleno efecto, si se celebra con las formalidades

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