HIPOTECA, ¿ES UN CONTRATO?

HIPOTECA,

¿ES UN CONTRATO?

SUMARIO

1.0- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

1.1- CONSENTIMIENTO

1.2- CAUSA

1.3- OBJETO

1.4- SOLEMNIDAD

1.5- CAPACIDAD

2.0- REQUISITOS DE EFICACIA DEL CONTRATO

3.0- CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE GARANTÍA

4.0- OBLIGACIONES EMERGENTES DEL CONTRATO DE HIPOTECA

5.0- CONCLUSIÓN

Resumen

En el presente trabajo, pretendo analizar los elementos estructurales y requisitos de eficacia de los contratos e ir relacionándolos con la hipoteca, a fin de determinar si estamos frente a un contrato o no.

Respecto al tema hay dos posiciones en la doctrina nacional acerca de si la hipoteca constituye o no un contrato, por un lado los que afirman que se trata sólo de un derecho real de garantía, es decir, que el derecho real nace con la inscripción en el registro y que el contrato se perfecciona con dicha inscripción y que anterior a ella no hay contrato, confunden la inscripción con un requisito de validez del contrato, y por otro los que afirman que se trata de un contrato cuya finalidad es la constitución de un derecho real de garantía, distinguiendo la solemnidad de la inscripción en el Registro.

Palabras claves: contrato. Derecho real de garantía. Registro. Solemnidad. Publicidad constitutiva.

1.0 ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

En primer lugar voy a partir de una definición de “negocio jurídico” de Cafaro y Carnelli de su obra Eficacia Contractual, la cual dice que “ negocio jurídico es declaración de voluntad o declaraciones de voluntades, dirigidas a obtener un fin, a alcanzar un determinado resultado, para lo cual es necesario que aquella o aquellas se ajusten al marco normativo impuesto por el ordenamiento para que el interés del o de los sujetos que la expresaron puedan contar con protección estatal y de este modo obtener el efecto que persiguieron al emitir voluntad”, respecto de la cual iré analizando los elementos estructurales y requisitos de eficacia del contrato relacionado con la hipoteca, a fin de determinar si se trata o no de un contrato.

1.1 CONSENTIMIENTO

Por lo tanto, en primer lugar, si negocio jurídico es declaraciones de voluntades, me parece oportuno asociarlo con la definición de hipoteca que da el Código Civil en su art.2322 al expresar que la misma “es un derecho de prenda constituido por convención”, y haciendo foco al término “convención” el cual la RAE la define como “acuerdo, entendimiento sobre un determinado tema”, podría concluir que de acuerdo a estas definiciones, la hipoteca parte de un acuerdo de partes, por ende de voluntades que conforman lo que es el consentimiento, primer requisito de validez de los contratos según el art.1261 inc.1°. El consentimiento “en sentido amplio, acuerdo de voluntades expreso o tácito, que produce efectos jurídicos” según una definición dada por el Diccionario Jurídico de Couture.

1.2 CAUSA

En segundo lugar, siguiendo la definición dada de Cafaro y Carnelli, tales voluntades están dirigidas a obtener un fin, y en el caso de la hipoteca, la finalidad es asegurar el cumplimiento del cobro de la obligación del contrato principal, dicha finalidad sería la causa del contrato. Art.1261 inc.4, establece que sea lícita la causa.

El contrato de hipoteca es un contrato accesorio, por lo tanto como lo accesorio sigue a lo principal y depende de lo principal, cuando el deudor cumple su obligación la hipoteca se extingue. Lo principal extingue lo accesorio.

1.3 OBJETO

El objeto, el contenido, del contrato de hipoteca se desprende del art.2323 cuando establece el derecho de prenda recaerá “sobre determinados bienes raices” y ademas del art. 2331 agrega que la hipoteca podrá tener lugar sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo y sobre naves, todo lo cual indica que sólo los bienes inmuebles y solo algunos bienes muebles que sean registrables podrá ser objeto de la hipoteca. Además el art.2323 agrega que tales bienes podrán seguir en poder del deudor, es decir que el mismo podrá disfrutar de su uso y goce.

No vale la hipoteca sobre cosa futura, esto desprende del art. 2332, si se otorga un contrato de hipoteca sobre cosa futuro el objeto sería ilícito y será nulo absolutamente por ir en contra de una norma prohibitiva según artículo 8 del código civil. Debe entenderse al bien futuro no sólo como aquella cosa que todavía no existe sino que no es de propiedad del concedente de la hipoteca, es decir cosa ajena.

1.4 SOLEMNIDAD

Continuando con la definición antes dada, que establece que la declaración de voluntades se deben ajustar al marco normativo impuesto por el ordenamiento para que el interés del de los sujetos que la expresaron pueda contar con protección estatal, y de este modo poder obtener el efecto que persiguieron al emitir tal voluntad, tomando esta parte de la definición y asociandola con el tema que estamos tratando, esto tiene que ver con la forma que asumirá tal declaración de voluntad. Para el contrato de hipoteca la forma que establece la ley es la escritura pública, la regla si o si es la solemnidad, según el art.2323. Sin la forma, tal como expresan Cafaro y Carnelli, no puede concebirse el contrato, porque éste ante todo es voluntad exteriorizada sin forma tampoco hay contenido ni finalidad, y sin estos elementos no se configura el contrato.

Por lo tanto, en el contrato de hipoteca la forma de la declaración de voluntad se debe adecuar necesariamente a la exigencia legal del art.2323, entonces la forma de la declaración de voluntad debe hacerse por escritura pública, sin la cual el contrato es nulo absolutamente, art.1560.

1.5 CAPACIDAD

Respecto a la capacidad el artículo 2327 remite en caso

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