Ordenes de proteccion de mujeres

CAPÍTULO1.        MARCO CONCEPTUAL DE LA PERSPECTIVA Y ENFOQUE DE GÉNERO

El principio general de igualdad dirigido al legislador , no puede elegir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos, es decir las leyes y reglamentos deben aplicarse sin tomarse en cuenta a las personas. Por otra parte, no puede permitir toda la diferencia y toda la distinción si ha de tener algún contenido.

Aún existe la posibilidad que en el sistema judicial se continúe enfocado a la persecución de personas supuestamente criminales a causa de determinadas circunstancias o características, como puede ser su apariencia física, su modo de vestir, sus tatuajes, su condición socioeconómica, su identidad sexual, su origen nacional o étnico sus formas o estilos de vida, etc. Debe tenerse en cuenta que el son de determinadas categorías para justificar ciertos actos o tratos puede constituir discriminación y una violación al derecho y al principio de igualdad y por tanto, pueden llegar a considerarse arbitrarias, injustificadas e inconstitucionales.

El principio de igualdad es un mandato de optimización, mediante el cual el sistema jurdico se perfecciona progresivamente para garantizar la tutela de todas las personas en n entorno social cada vez más diverso, con la aspiración de avanzar en la eliminación de las causas y condiciones que establecen barreras obstáculos a quienes no se adecuan al paradigma de personas de cierta clase, condición económica, estado civil o género^[1].

El principio de igualdad ha sido conceptualizado por Luigi Ferrajoli de la siguiente manera^[2]:

1. Indiferencia jurídica de las diferencias: las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan, simplemente se les ignora.
2. Diferenciación jurídica de las diferencias: se valorizan algunas identidades y se desvalorizan otras y, por tanto se jerarquizan las diferentes identidades. Según esto, las identidades determinadas por la diferencias valorizadas (de seo, nacimiento, etnia, fe religiosa, lengua, renta y otras) resulta asumidas como status privilegiados, fuentes de derechos y de poderes, e incluso como base de un falso universalismo modelado únicamente sobre sujetos privilegiados; mientras otras-la de mujer, pero también la de judío, negro, hereje, apostata, extranjero, apátrida, etc- se asumen como status discriminatorios, fuentes de exclusión e incluso de persecución.
3. Homologación jurídica de las diferencias: las diferencias empezando por la de sexo, son también en este caso valorizadas y negadas; pero no porque algunas sean concebidas como valores y las otras como desvalores, sino porque todas resaltadas devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad. Más que transformadas en status privilegiados o discriminatorios, resultan desplazadas, o, peor más, reprimidas y violadas, en el cuadro de una homologación, neutralización e integración general.
4. Igual valoración jurídica de las diferencias: basado en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en n sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad. Garantiza a todos s libre afirmación y desarrollo, no abandona al libre juego de la ley del más fuerte sino haciéndolas objeto de esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales, y con varios mecanismos de protección especial.

La igualdad en los derechos fundamentales resalta así configuradas como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociación a todas las diferencias que hacen de cada persona n individuo diverso en todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás. El principio de igualdad y no discriminación, dentro de las estrategias de defensa en clave de derechos humanos, permite adaptar estándares a situaciones específicas para garantizar un trato igualitario de fondo para la persona que defiende y remover posibles obstáculos que esta pudiera enfrentar en el acceso a la justicia.

En una norma se busca proteger y valorizar las diferencias y de eliminar o cando menor reducir las desigualdades. En primer lugar, el principio de igualdad es un principio normativo que requiere la protección de las diferencias, comenzando por la diferencia de género, ya que cada uno tiene su propia identidad, en segundo lugar se busca reducir las desigualdades respecto a las condiciones económicas y sociales.

La noción de igualdad es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio, o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que si se reconocen a quienes no se consideren inclusos en tal situación de inferioridad.^[3]

Adoptar el principio de no discriminación no implica pretender igualar a hombres y mujeres, sino otorgar la misma consideración en el reconocimiento de sus diferencias. Es decir, significa responder jurídica y políticamente al escenario plural e igualitario que caracteriza al espacio social moderno.^[4]

La persistencia de actos jurídicos y prácticas que disminuyen la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres, que valorizan de forma inferior- en comparación con los hombres- el trabajo de la mujer y los roles que tradicionalmente le han sido asignados; los comportamientos sociales, familiares y laborales esperados de las mujeres; la negación de las múltiples formas de composición de las familias, y la violencia familiar están basados en un imaginario social que parte de estereotipos de quienes administran e imparten justicia, al no detectarlo ni cuestionarlos, reproducen.

Aplicar las leyes de forma igualitaria no es garantía suficiente de justicia sustantiva, sin embargo, una aplicación congruente, en todo caso, certeza jurídica: las personas sabrán lo que se les exige y pueden tratar en esa medida de protegerse a sí mismas.^[5]

De Pina Ravest, Volga, señala que para combatir estrategias discriminatorias que pudiera enderezar la parte acusadora o la autoridad judicial, se debe tener presente si la persona que se defiende pertenece a un grupo vulnerable, y si es así, incorporarlos a los estándares que plantea para el caso elementos relacionados con la igualdad, es decir analizar si existen estándares reforzados para el sectores o grupo de personas a las que pertenecen  la persona defendida o para la situación específica que enfrente y motive su aplicación o bien, solicite la aplicación de ajustes razonables dentro de un proceso, que garanticen sus derechos humanos en condiciones de igualdad. Es así que al no existir n criterio uniforme al respecto, cuando se combata una medida o acto que implique n trato diferenciado discriminatorio sugiere la utilización de un test o examen de igualdad, para analizar la objetividad y razonabilidad de tratamientos diferenciados y verificar la funcionalidad entre medios y fines para asegurar que no se configure un trato arbitrario, siendo el test lo siguiente^[6]:

Test de igualdad o examen de carga indebida (undueburden)

Niveles y preguntas: Para efectuar el test, puede guiarse por los siguientes pasos:

1. Identifique el criterio sado para la distinción potencialmente discriminatorio (sexo, raza, edad, etc,).
2. Examine cual es el propósito de la medida o acto que se combate por considerarse potencialmente discriminatorio.
3. Examen de utilidad o legitimidad del propósito: ¿la medida o trato diferenciado obedece a un fin constitucional o legalmente legitimo?¿es capaz de conseguir el objetivo propuesto?
4. Examen de adecuación: verificar si hay relación de funcionalidad entre criterio y propósito, es decir, si el primero permite cumplir con el segundo o bien si el mismo puede ser realizado con otra medida de igual eficacia, que no implique un trato diferenciado sospechoso.

Si aplicados los exámenes señalados se considera un criterio razonable, no representara problema, pero si en estos test se detecta problemas, será sospechosos su uso y deberá solicitarse s corrección, pes probablemente sea n trato discriminatorio.

La introducción de la perspectiva de género en el análisis jurídico pretende combatir argumentos estereotipados e indiferentes al derecho a la igualdad. Las reivindicaciones por descentralizar y equilibrar el ejercicio de poder han logrado que existan criterios que empoderan a las víctimas al reconocerles sus derechos y repararles las violaciones a los mismos.

La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer recurren a formular especificadas sobre el derecho a la igualdad de las mujeres enfocadas a la no discriminación y al derecho a vivir una vida libre de violencia. En el artículo 4 de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se señala lo siguiente^[7]:

Articulo 4

1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

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