Panorama del pensamiento jurídico

1. Javier Hervada. Introducción Crítica al Derecho Natural:

• Este texto aborda el Derecho Natural
• Sostiene que la existencia del derecho natural se fundamenta en la existencia de la persona humana.
• La sustancia del derecho natural reside en la realidad de la persona y en lo que le es debido.
• Argumenta que hay derechos que pertenecen a la persona por su naturaleza misma, como el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, a la libertad, a la propiedad, entre otros.
• La determinación de lo que es naturalmente justo (lo justo natural) se basa en la realidad de la cosa misma, considerando factores como la finalidad de los bienes, la cantidad, la relación y el tiempo.
• Existen derechos originarios que nacen de la naturaleza humana en sí misma y derechos dimanados que surgen de las relaciones que nacen de dicha naturaleza.

1. Posner. Análisis Económico del Derecho:

• Este texto introduce el análisis económico del derecho, particularmente aplicado a la responsabilidad por negligencia.
• Presenta la Fórmula de Hand como un criterio para determinar la negligencia.
• La fórmula implica comparar el costo de precaución (B) con el producto de la probabilidad de pérdida (P)por la magnitud de la pérdida (L).
• Se considera que hay negligencia si el costo de la precaución es menor que la pérdida esperada (B < PL).

1. Kennedy. La educación jurídica como formación para la jerarquía:

• El autor critica la educación jurídica formal, sugiriendo que presenta el razonamiento jurídico como algo ininteligible y desconectado de la práctica.
• Sostiene que la mala enseñanza genera y acentúa las diferencias entre los estudiantes, contribuyendo a un proceso de formación para la jerarquía.
• Menciona que cursos básicos como Contratos, Daños y Propiedad se enseñan como base del capitalismo laissez-faire.
• La enseñanza del derecho se enfoca en técnicas desconectadas de la realidad social.

1. Guzmán. El fundamento de validez de la costumbre:

• Define la costumbre como un fenómeno prenormativo que consiste en modos constantes y reiterados de conducta.
• Destaca que la reiteración es lo decisivo, no necesariamente la generalidad, y que pueden existir costumbres individuales.
• Explora la pregunta sobre por qué obliga la costumbre, presentando respuestas históricas.
• Una tesis antigua (romana) fundamenta su obligatoriedad en la voluntad del pueblo (tácita convención).
• Otra doctrina (Suárez) la basa en el permiso del príncipe (consensus principis).
• La Escuela Histórica (Savigny) la atribuyó a la convicción común de juridicidad (opinio iuris seu necessitatis), aunque esta idea ha sido criticada por circularidad.
• El autor propone una tesis basada en el principio "contra factum suum nemo venire potest" (nadie puede ir contra su propio hecho), aplicado formalmente a la cualidad genérica del sujeto en la comunidad.

1. Merryman. Sistemas Legales en América Latina y Europa:

• Compara los roles de los jueces en los sistemas de Common Law y Civil Law.
• En el Common Law (especialmente en EE.UU.), los jueces son vistos como héroes y creadores de derecho, aplicando el principio de stare decisis (precedente).
• En los sistemas de Civil Law, el juez ha sido tradicionalmente visto como un mero aplicador de la ley codificada, con menor poder creativo, aunque esto ha cambiado.
• Analiza la interpretación de los estatutos (leyes) en ambos sistemas.
• Describe el desarrollo histórico de la codificación en Europa, destacando la influencia del Corpus Juris Civilis romano y el contraste entre el enfoque francés (simplicidad) y el alemán (Ciencia Jurídica e historicismo, influenciado por Savigny).
• La tradición del Civil Law tiende a dar primacía a la legislación y a la autoridad de los estatutos sobre las decisiones judiciales.

1. Viehweg. Topica y Jurisprudencia:

• Introduce la Tópica como una forma de pensamiento, orientada hacia el problema (aporía).
• Contrasta la Tópica con el pensamiento sistemático; la Tópica parte del problema para buscar argumentos (topoi) que lleven a una solución justa del caso concreto, mientras que el pensamiento sistemático parte de un sistema dado.
• La Tópica busca una solución justa del caso.
• La Jurisprudencia, como se entendió en la época romana o en la Escuela Histórica, se presenta como teniendo una estructura tópica, centrada en la resolución de casos.

1. Mans. Los Principios Generales del Derecho:

• Este texto es un repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos.
• Contiene una compilación de principios generales del derecho derivados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
• Presenta diversas máximas legales en latín con su traducción y referencia.

1. Nino. Consideraciones sobre la dogmática jurídica:

• Examina la dogmática jurídica y el modelo del "Legislador Racional".
• La dogmática jurídica busca presentar el ordenamiento jurídico como un sistema coherente, completo y racional, atribuyendo estas cualidades al legislador.
• Discute las reglas de interpretación utilizadas por la dogmática para lograr esta coherencia (ej. primacía de norma superior, non-contradicción, solución de ambigüedades).
• Aunque la realidad histórica muestra un legislador no siempre racional, la dogmática opera bajo la ficción de su racionalidad para dotar de justificación a sus soluciones.

1. Locke. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil:

• Describe el estado de naturaleza como un estado de perfecta libertad e igualdad, gobernado por la ley natural.
• Las personas abandonan el estado de naturaleza para formar una sociedad política mediante el consentimiento.
• El fin principal de la unión en sociedad es la preservación de la propiedad (vida, libertad y bienes).
• En el estado de naturaleza falta un juez imparcial para resolver disputas.
• El poder supremo en una república es el legislativo, el cual debe gobernar según leyes establecidas y conocidas, orientadas al bien público.

1. Finnis. Ley natural y derechos naturales:

• Propone una teoría del Derecho Natural basada en bienes básicos (valores fundamentales) para el florecimiento humano.
• Estos bienes (como la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la amistad, la razonabilidad práctica, la religión) son objetivos y autoevidentes.
• La razonabilidad práctica es la que guía la búsqueda y realización de estos bienes, generando las exigencias morales (el contenido del Derecho Natural).

1. Fuller. La moral del Derecho:

• Introduce el concepto de la "moral interna del derecho", compuesta por principios necesarios para que un sistema legal sea funcional.
• Estos principios incluyen la generalidad, promulgación, no retroactividad, claridad, no contradicción, posibilidad de cumplimiento, constancia y congruencia entre las reglas y la acción oficial.
• Relata la historia del Rey Rex que fracasa repetidamente en crear un sistema legal efectivo al violar estos principios.
• La moral interna es distinta de la moral externa (la justicia del contenido de las leyes).

1. Grossi. Anotaciones de un historiador del Derecho:

• Reflexiona sobre la evolución del derecho, contrastando la "ley de la calle" (costumbre) con la "ley del libro" (derecho codificado).
• Describe el derecho medieval como basado en un orden cósmico y valores fundamentales.
• Contrasta esto con el derecho moderno, centrado en la voluntad política y el Estado, caracterizado por la abstracción y un alejamiento de la realidad social.
• Sugiere que el derecho moderno ha perdido conexión con la realidad al volverse abstracto y centrado en el Estado.
• La codificación y el racionalismo (influenciado por la Revolución Francesa) son elementos clave de la modernidad jurídica.

1. Bobbio. El positivismo jurídico:

• Distinción de tres aspectos del positivismo jurídico: como método (estudio del derecho como hecho social sin juicios de valor), como teoría (asocia el derecho al Estado, la coerción, la ley como fuente principal) y como ideología (deber moral de obedecer la ley válida).
• El positivismo como método propone estudiar el derecho como es, separado de cómo debería ser.
• El positivismo como teoría ve el derecho como un conjunto de reglas impuestas y respaldadas por el Estado.

1. Kelsen. Teoría Pura del Derecho:

• Presenta la Teoría Pura del Derecho, que busca estudiar el derecho positivo de forma objetiva y científica, libre de influencias morales, políticas o sociológicas.
• El derecho es visto como un sistema de normas.
• El concepto fundamental es la validez de la norma, que depende de una norma superior, hasta llegar a la norma fundamental hipotética (Grundnorm).
• Distingue entre normas primarias (imponen deberes, relacionadas con la sanción) y normas secundarias(confieren potestades).
• El derecho es esencialmente un orden coactivo.
• Diferencia entre la causalidad (en las ciencias naturales) y la imputación (en la ciencia jurídica), donde a una condición (acto ilícito) se imputa una consecuencia (sanción).

1. Hart. El concepto de derecho:

• Define el derecho como una unión de reglas primarias y secundarias.
• Las reglas primarias imponen deberes.
• Las reglas secundarias (reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento) abordan las deficiencias de un sistema solo de reglas primarias.
• La regla de reconocimiento es clave, proporcionando el criterio para identificar las reglas válidas del sistema.
• Distingue entre el punto de vista interno (aceptación de las reglas como guía de conducta) y el punto de vista externo (observación de la conducta sin aceptar las reglas).

1. Extractos sobre realismo jurídico:

• Presenta citas de autores (Holmes, Pound) que representan el Realismo Jurídico.
• La postura esencial es que la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia.
• Enfatiza la importancia de considerar lo que los tribunales realmente hacen ("las profecías de lo que harán los tribunales") como el verdadero significado del derecho.
• Critica un enfoque excesivamente formalista o deductivo del derecho, sugiriendo que es más un arte o práctica que una ciencia pura.

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