Tesis derecho

EXPEDIENTE: N°. 02918-2015-50

SECRETARIO: Dr.  JORGE SANCHEZ

CUADERNO   : CAUTELAR

SUMILLA: INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA  RESOLUCION N° 01 DE FECHA 01 DE SEPTEIBMRE DEL 2015 POR INDEBIDA MOTIVACIÓN E INFRACCIÓN A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS  50 ICN. 6) Y  ARTICULO 112 INC 3) DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.-

SEÑOR JUEZ DEL  TERCER JUZGADO LABORAL DE CHICLAYO

FABIOLA DEL MILAGRO POZO ORTIZ en los autos seguidos contra MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHICLAYO sobre MEDIDA CAUTELAR DENTRO DE PROCESO  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; a usted digo:

I.- PETITORIO:

Que, habiendo sido notificado con fecha 10 de septiembre del año en curso y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 del Código Procesal Civil y en ejercicio mi derecho a la doble instancias: recurro a su despacho con la finalidad de interponer FORMAL RECURSO DE APELACION contra la resolución N° 01 de fecha 01 de septiembre del 2015, mediante la cual resuelve RECHAZAR la solicitud de medida Temporal sobre el Fondo, por cuanto la misma  contiene una infracción al principio de debida motivación precisada por el Tribunal Constitucional en las sentencias expedida en los EXP. N° 728 -2008-PHC/TC  y en  el EXP. N° 3493-2006-PA/TC, contraviniendo  lo establecido en el artículo 50 inc. 6)   y articulo 112 inc. 3) del Código Procesal Civil. La resolución cuestionada infringe las normas del debido proceso en tanto contiene un motivación aparente que colisiona con lo dispuesto  por el numeral 3 y 5  del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y en tal sentido resolviendo conforme a los principios laborales y  normas invocadas  REVOQUE la misma y declare  FUNDADA mi solicitud de Medida Cautelar Innovativa, a fin de que se Ordene a la parte demandada que restituya la vigencia de la Resolución de Gerencia Nº 730-2014-MPCH-GRR.HH de fecha 18 de agosto del 2014, por la cual se resuelve Otorgarle el beneficio de Goce de Hora de Madre Municipal de Abril a Diciembre regulado en el artículo 36 del Reglamento de Asistencia y Permanencia en el Trabajo de los funcionarios empleados y obreros de la Municipalidad Provincial de Chiclayo y que se extiende hasta que el menor cumpla 08 años de edad; y que el mandato judicial sea con retroactividad al 07 de abril del 2015. Para lo cual su despacho tendrá en cuenta los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

II.- FUNDAMENTOS DEL AGRAVIO:

PRIMERO: Que, las medidas cautelares se caracterizan por ser provisional, instrumental y variable, atendiendo a que solo tiene vigencia hasta que se resuelva en definitiva y con el carácter de ejecutoria la cuestión de fondo a que se contrae el petitorio de la demanda u objeto del proceso; consecuentemente que todo Juez puede, a pedido de parte, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinando a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva a expedirse, tal como lo dispone el artículo 608 del Código Procesal Civil, que, para la procedencia de toda Medida Cautelar  El Juzgador debe evaluar si la petición cumple con los requisitos por nuestro ordenamiento jurídico procesal concordado con la Ley 27584 artículo 36, los  cuales a saber son: A) La verosimilitud del derecho invocado o el “Fumus Boni Iuris”, B) La necesidad de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o “periculum in mora” y C) La contracautela destinada a asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar con su ejecución y constituyendo técnicamente un cuarto requisitos para este tipo de procesos contencioso Administrativos, La apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión.  Que, además cabe precisar que las condiciones de admisibilidad específicas de la medida cautelar Innovativa son: a) la inminencia de un perjuicio irreparable; b) que dicha medida se circunscriba a las personas y bienes comprendidos en el proceso; y c) que no resulte de aplicación otra medida cautelar prevista en la Ley; respectivamente que la medida cautelar de no innovar, que es aquella por la cual el Juez puede dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, conforme al artículo 682 del Código Procesal Civil; y  cuál es la situación de hecho que quiere conservar el demandante es que. se ORDENE a la parte demandada LA VIGENCIA  de la Resolución de Gerencia N° 730-2014-MPCH-GRR.HH de fecha 18.06.2014, que resuelve en su (…) artículo segundo: OTORGAR a favor de doña Fabiola del Milagro Pozo Ortiz, el beneficio comprendido  en el artículo 36 (Goce de hora de  Madre Municipal de abril a diciembre) del Reglamento de Asistencia y Permanencia en el Trabajo de los funcionarios, empleados y obreros  de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, en el horario de 07.30 a 8.30 am, beneficio que se extiende hasta que el menor cumpla 08 años de edad, con retroactividad al 07 de abril del 2015. BENEFICIO que he venido gozando  por más de nueve meses es decir desde el 18 de junio del 2014 hasta el  25 de marzo del 2015, fecha en la cual se me ha notificado la  Resolución de Gerencia N° 386-2015-MPCH-GRRHH de fecha 24 de marzo del 2015.

SEGUNDO: Conforme se puede apreciar del petitorio de mi solicitud de medida cautelar  Innovativa dentro de proceso solicito: Se ORDENE a la parte demandada LA VIGENCIA  de la Resolución de Gerencia N° 730-2014-MPCH-GRR.HH de fecha 18.06.2014, que resuelve en su (…) artículo segundo: OTORGAR a favor de doña Fabiola del Milagro Pozo Ortiz, el beneficio comprendido  en el artículo 36 (Goce de hora de  Madre Municipal de abril a diciembre) del Reglamento de Asistencia y Permanencia en el Trabajo de los funcionarios, empleados y obreros  de la Municipalidad Provincial de Chiclayo, en el horario de 07.30 a 8.30 am, beneficio que se extiende hasta que el menor cumpla 08 años de edad, con retroactividad al 07 de abril del 2015.    BENEFICIO que he venido gozando  por más de nueve meses es decir desde el 18 de junio del 2014 hasta el  25 de marzo del 2015, fecha en la cual se me ha notificado la  Resolución de Gerencia N° 386-2015-MPCH-GRRHH de fecha 24 de marzo del 2015.

TERCERO: El A quo  ha RECHAZADO mi solicitud de medida cautelar   por las siguientes consideraciones:

(i).- La pretensión cautelar de la demandante es -en realidad- la declaración Provisional de Ineficacia de la Resolución de Gerencia Nº 386-2015-MPCH-GRR.HH de fecha 24 de marzo del 2015, por la cual se Deja Sin Efecto el beneficio del Horario de Madre Municipal que le fuera concedido por Resolución de Gerencia Nº 730-2014-MPCH-GRR.HH de fecha 18 de agosto del 2014, y que, consecuentemente, se Restituya Provisionalmente la Vigencia de esta última resolución. (ii).- Podemos ver del texto de la solicitud cautelar, que el único fundamento de ésta sobre la pretendida ilegalidad de la referida Resolución de Gerencia Nº 386-2015-MPCH-GRR.HH de fecha 24 de marzo del 2015, es que “(...) la entidad edilicia no ha cumplido con el procedimiento legal previsto en el artículo 104 de la Ley 27444; es decir, no ha notificado a la demandante con los actos administrativos iniciales de la nulidad de oficio de la Resolución de Gerencia Nº 730-2014-MPCH-GRR.HH (...)”. (iii).- El Artículo 104 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece: “Inicio de oficio: (...)        104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, (...)”. (iv).- Sin embargo, de la solicitud cautelar y sus anexos, resulta lo siguiente: 1) Se trata (por lo menos hasta ahora) de sólo una alegación de la actora, se trata del “dicho” de la actora; 2) No existe medio de prueba alguno que demuestre que no se notificó a la solicitante con los referidos “actos iniciales”; 3) Del contenido de la Resolución de Gerencia Nº 386-2015-MPCH-GRR.HH (en cuestión) tampoco se puede extraer elementos sobre la omisión que denuncia la solicitante. (v).- En razón de lo antes expuesto, resulta prematuro, en esta etapa del proceso, otorgar el derecho pretendido; toda vez que, como se ha dicho, no se trata de una medida común sino de una especial, en la que no es suficiente la simple verosimilitud del derecho –que ni siquiera concurre- sino que es necesaria la casi certeza del derecho; pues se trata de que el derecho que se va a declarar o reconocer en la sentencia sea entregado anticipadamente; solidez probatoria que no puede extraerse de las alegaciones unilaterales de la solicitante, sino que resulta necesario escuchar la contradicción y cotejar los medios probatorios de ambas partes y los que corren en el expediente administrativo en un amplio análisis probatorio; por lo que un pronunciamiento como el que se pretende será posible únicamente al emitirse resolución final en el principal. Siendo así, se determina que no se ha acreditado en autos la verosimilitud del derecho. (vi).- Como quiera que los requisitos de la medida cautelar deben concurrir de manera copulativa, y no habiéndose acreditado el fumus bonis juris, es irrelevante proceder a la verificación de los otros requisitos;

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