RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere motivación. Facultad discrecional

El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 132

RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Desviación de poder

Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o mas años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. Sin embargo, en el presente proceso, no se evidencian, en modo alguno, cuáles fueron las razones que aconsejaban el retiro y  a presar de que ellas se presumen, no resulta entendible que a un oficial de insignia con treinta y cinco (35) años de antigüedad, que no registra llamadas de atención en ningún sentido, que fue objeto de exaltaciones y menciones honoríficas por su comportamiento y sobresalientes servicios, incluso con posterioridad a la desvinculación, se le impuso condecoración por “…Servicios Distinguidos a la Dirección General Marítima…”, por otro lado, desde la elaboración del plan de traslados se había proyectado dejarlo sin cargo y sin funciones, que fue el trato que recibió al regreso de sus vacaciones, no se le atienden las peticiones en los términos detallados, se le conceden vacaciones con efectos retroactivos y finalmente se retira por llamamientos a calificar servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04)

Actor: GUILLERMO ALBERTO DIAZ DIAZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 28 de octubre de 2003, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Guillermo Alberto Díaz Díaz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Decreto 284 del 17 de febrero de 1999, expedido por el Gobierno Nacional,  por medio del cual lo retiró del servicio activo en forma temporal por llamamiento a calificar servicios. Igualmente impetra la nulidad de los actos presuntos derivados del silencio de la administración que le negaron la asignación de vivienda fiscal y automóvil con conductor, y el pago de la  prima de instalación.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Gobierno Nacional a reintegrarlo al servicio en un cargo de igual  o superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta su reintegro, con los reajustes de valor correspondientes; el reembolso de una suma equivalente al alquiler de vivienda y dos vehículos, y salario de dos conductores desde el 15 de enero de 1999 hasta su reintegro; y  el pago de la prima de instalación, equivalente a un mes de salario, por cambio de lugar de residencia. Además, el resarcimiento de daños morales por una suma equivalente al  valor de diez mil (10.000) gramos oro.

Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda se resumen así:

El 15 de enero de 1999, al terminar su período de vacaciones, se presentó al Comando de la Armada Nacional en Bogotá donde se le informó que no se le habían asignado funciones por parte del Comandante de la Armada motivo por el cual solicitó su retiro a partir de la misma fecha.

El 18 de enero de 1999, el Comandante de la Armada Nacional lo requirió para que modificara su solicitud de retiro, so pena de ser llamado a “calificar servicios”, solicitud que rechazó y ratificó con una petición escrita en la que solicitó nuevamente su retiro.

Mediante oficio 127-DIPER-101 del 5 de febrero de 1999, el Director de Personal le comunicó que le habían sido autorizados 125 días de vacaciones, a partir del 16 de enero de 1999. El 9 de febrero solicitó adjudicación de vivienda fiscal, vehículo y conductor.

El 22 de febrero de 1999, el Director de Personal le notificó que el Gobierno Nacional había dispuesto, mediante Decreto 284 de 1999, su retiro por llamamiento a calificar servicios, a partir del 21 de mayo de 1999.

Expuso igualmente que ninguna de las solicitudes formuladas fue resuelta, configurándose un silencio administrativo.

Se afirma que el acto de retiro acusado está viciado de expedición irregular, infracción de la normatividad en que debía fundarse y desviación de poder, acusaciones que hace consistir en lo siguiente:

La expedición irregular y “simultáneamente” la infracción de la normatividad en que debía fundarse la hace consistir en que, el Contralmirante Guillermo Alberto Díaz Díaz, por los hechos narrados, se vio forzado a solicitar su retiro de la Armada Nacional a partir del 15 de enero de 1999, petición que de conformidad con el artículo 130 del Decreto 1211 de 1990, sólo podía ser negada si mediaban razones de seguridad nacional o especiales de servicio que requirieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.  En el caso del actor no se presentaban tales motivos y en tal virtud no podía retirársele del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, sino que debió resolver su solicitud de retiro activo, que con anterioridad había presentado.

El desvío de poder lo concreta en que, si fuera a dársele el carácter de discrecional al acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, tal decisión a la luz del artículo 36 del C.C.A., debía ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, condiciones que en su sentir no se cumplieron.

Agrega que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 58 de 1982 es regla general la “… necesidad por lo menos sumaria de motivar los actos que afecten a particulares”.

En el derecho administrativo  moderno no existen actos discrecionales en los cuales la administración detente un poder omnímodo de tal suerte que le permita actuar por fuera del ordenamiento jurídico.  Con ello da a entender que el actor fue sometido a una injusta discriminación que afectó su dignidad.

En la corrección de la demanda reiteró que al haber dejado al actor sin funciones que cumplir, no obstante encontrarse en servicio activo, la administración violó la Constitución y la Ley y ocasionó perjuicios de todo orden al actor.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda con fundamento   en las razones que a continuación se resumen:

Puso de presente que el Gobierno Nacional está facultado para llamar a calificar servicios a aquellos miembros que hayan cumplido quince años de servicio, a pesar de tener una hoja de vida impecable, cuando las necesidades del servicio así lo requieren.

Agregó que la solicitud de retiro es independiente, como causal  de retiro, y no puede generar estabilidad al actor por el hecho de haberla presentado.

Respecto de la petición del 8 de febrero de 1999, relacionada con una reclamación laboral, señaló que efectivamente había operado el silencio administrativo. Acerca de la adjudicación de vivienda fiscal, precisó que el actor no realizó la solicitud de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución 572 de 1998, y sobre la adjudicación de vehículo y conductor, no manifestó el fundamento para ser acreedor a tales prerrogativas.

Sobre la pretensión relacionada con la prima de instalación, puso de presente que la petición había sido presentada en forma verbal y tuvo respuesta de la misma manera, según prueba testimonial, por ello, estimó que no estaba  obligada a manifestarse respecto de un acto que no cumple los presupuestos de un acto ficto negativo; aún así, señaló que de acuerdo con el artículo 94 del Decreto 1211 de 1990, no ocurrió  el traslado a otra guarnición, como requisito previo, por tanto, no habría lugar a dicha prima.  

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