Concepto De Derecho Segun H.L. Hart

H. L. A. Hart

Trad. por Genaro R. Carrió.

Ed. Abeledo – Perrot, Argentina, 1963.

En esta obra, el autor pretende promover, en el contexto histórico de los 60`s la comprensión del derecho, la coerción y la moral, distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde la perspectiva del sistema Common Law.

Su desarrollo transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica, en virtud de que se ocupa principalmente, de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico, para superar el limitante modelo conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el de la unión de reglas primarias y secundarias, de las cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo, confieren potestades, públicas o privadas.

Mención especial merece la afirmación que el propio Hart hace, que uno de los temas centrales es la distinción crucial entre los enunciados internos y externos de las reglas sociales, por lo que el libro también puede ser clasificado entre los temas de la sociología descriptiva, debido a que posibilita la percepción de los fenómenos a partir de una conciencia agudizada de la interpretación lingüística.

Hechas tales reflexiones, es abordada una cuestión comúnmente abordada, mas no resuelta, a pesar de las múltiples respuestas que en torno a esta han sido desarrolladas a través de los tiempos.

"¿Qué es el derecho?"

En la consideración de que la atención del autor se centrará a la aportación teórica de los últimos ciento cincuenta años, Hart cuestiona las paradójicas creencias que se han presentado en diversos contextos al respecto, señalando que si la luz es tan brillante, ciega a los juristas y limita la visión del conjunto a determinar.

Contrastada la facilidad con que el ciudadano común puede citar ejemplos de derecho, el autor señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se comprende que se trata de:

• Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena.

• Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.

• Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.

• Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.

• Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Siendo de conocimiento común lo anterior ¿en qué radica la dificultad?

Por una parte, encontramos que el derecho tiene distintos componentes, tratándose del que se aplica al interior de un Estado o de que se entiende como derecho internacional. Al respecto el autor señala la existencia de elementos concomitantes pero distintos alguno de los cuales pueden faltar en los casos debatibles lo que podría señalarse como un primer nivel de dificultad en el intento de tipificar en una sola definición ambas dimensiones.

La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer término a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad necesariamente surgirá de una base moral, ya que es la congruencia con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace su esencia.

Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el derecho en el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su relación con la moral y la justicia, sino también de entender ¿qué son esas reglas?

En respuesta a tal cuestión, el autor se remite a los tres problemas recurrentes para la definición de eso que llamamos derecho, como son:

• ¿En que se diferencie el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación tiene con ellas?

• ¿En que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella?

• ¿Qué son la reglas, y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?

En respuesta, Hart señala que más que dar una definición del derecho en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra, ya que en el caso de la que nos ocupa, no es posible cumplir con las características de una definición de tipo familiar, que a la vez, suministra un código o fórmula que traduce la palabra a otros términos y ubica el tipo de cosa en una familia más amplia (per genus), cuyo carácter tengamos en claro y dentro de la cual la definición ubique lo que define.

Lo anterior, por una parte, debido a la razón de que no existe una categoría general familiar, bien comprendida dentro de la cual se ubique al derecho; en cierto modo podría señalarse a las reglas, pero este término suele ser aún más desconcertante debido a los contrastes que en su concepción pueden darse. En este sentido, nos enfrentamos, al igual que el autor, al problema de "poder reconocer un elefante, pero no definirlo", ya que, al igual que la palabra tiempo, ¿cómo definirlo con precisión?

De lo anterior, deriva que el propósito del libro es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la oral, como tipos de fenómenos sociales, identificando el conjunto de elementos centrales del concepto de derecho.

La diversidad de las normas jurídicas, permiten agruparlas en tres grupos principales:

• Algunas se refieren al contenido de las normas jurídicas,

• Otras, a su origen, y

• Otras, a su ámbito de aplicación.

En cuanto a las que se refieren al contenido, se identifican aquellas que confieren potestades y las que prohíben una conducta, que, de conformidad con los planteamientos del autor, tienen en común el hecho que las acciones sobre las que versan pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como jurídicamente correctas o incorrectas.

Al respecto, en un mayor grado de profundidad, Hart critica algunas posturas:

• El argumento de que la nulidad superveniente al no ser satisfecha alguna condición esencial para el ejercicio de la potestad, es un mal o sanción amenazado, impuesto por el derecho a raíz de la trasgresión a la regla, por lo que puede asimilarse a las sanciones del derecho penal.

• La teoría de que las reglas que confieren potestad son fragmentos de normas jurídicas, en una perspectiva que se propone revelar la naturaleza verdadera y uniforme del derecho, latente por debajo de una variedad de formas y expresiones comunes que la oscurecen.

• La formulación que señala que el precio de la uniformidad es la deformación, reduciéndose las reglas que confieren y definen las potestades legislativas y judiciales a enunciados de condiciones bajo las cuales surgen los deberes.

Por otra parte, se señala que la concepción del derecho como órdenes coercitivas enfrenta la objeción de que hay variedades de normas jurídicas que aparecen en todos los sistemas, que no responden a tal descripción, debido a sus ámbitos de aplicación. Esto se explica con mayor detalle señalándose los siguientes aspectos:

• Aun cuando una ley penal, que es la que más se le aproxima, tiene a menudo un campo de aplicación diferente al de las órdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás.

• Aun cuando otras leyes difieren de las órdenes en que no requieren que las personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades, éstas no imponen deberes sino que ofrecen facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho.

• Aun cuando sancionar una ley es, en ciertos aspectos algo análogo a dar una orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho.

En fin, que una de las conclusiones del autor, es que buscar la uniformidad al tratar de definir al derecho, puede ser un error, porque una característica distintiva de éste es precisamente la fusión de tipos diferentes de reglas.

Una vez aclarado lo anterior, autor aborda una cuestión no menos importante, relativa a la soberanía, por lo que procede a detallar la teoría general sobre el fundamento de todos los sistemas jurídicos, consistente en la afirmación de que toda sociedad en la que hay derecho, también hay una estructura vertical compuesta por un soberano y súbditos que le deben obediencia, en un ámbito territorial, con lo que se constituye en un estado independiente único, con su propio derecho.

En nuestro contexto resulta más informativo que formativo, ya que, como se señaló en un principio se plantea para el entorno jurídico del Common Law, de tradiciones jurídicas tan distintas del nuestro, Romano – Germánico, que resulta fácil perderse si no se tiene eso en cuenta.

Por una parte, está la idea de la obediencia en el estado de cosas característico de los reinados, ya que no solamente designa el cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas, sino respeto a la autoridad en sí. En este sentido, la doctrina que insiste en fundamentar un sistema jurídico en la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas, oscurece los aspectos de creación, identificación y aplicación del derecho en el complejo fenómeno social que resulta.

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