Contribuciones Del Siglo Xxi A La Filosofía Del Derecho

INTRODUCCION

El siglo veinte ofrece, como quizá pudiera encontrarse en otros siglos de la historia de Occidente, la inconfundible característica de estar penetrado casi hasta su primer cuarto de existencia por las ideas y las creencias del anterior, es decir, del diecinueve. Y esto es de extraordinaria importancia, si se atiende a que, por tal causa, este siglo veinte se mueve bastante pacíficamente. Alguno de los más destacados científicos de las ciencias sociales y humanas enfrentaron el desafío desde su disciplina a comienzo del siglo XX, importante fueron los planteamientos de la educación, la psicología, la política y el derecho.

Las mentes más privilegiadas del siglo XX continuaron la tradición intelectual de discutir con los clásicos del pensamiento político y moral, buscando e investigando sus enseñanzas. Tal fue su preponderancia, que tuvo la posibilidad de multiplicarse en una larga serie de “positivismos”: sociologista, judicialista, normativista estatista, entre otras., que alcanzaron relevante importancia en diferentes países durante más de una centuria.

CONTRIBUCIONES MÁS SIGNIFICATIVAS DEL SIGLO XX A LA FILOSOFIA, POLITICA Y DEL DERECHO

Una característica ulterior del debate iusfilosófico contemporáneo es, la notable ampliación del ámbito temático: junto a la problemática tradicional, que va de la teoría de la justicia a la ciencia jurídica, de la teoría de la norma a la teoría del ordenamiento, el filósofo del derecho está hoy bastante más ocupado en el tratamiento de cuestiones específicas que lo sitúan al lado del filósofo moral, del filósofo político, del informático, del médico, del sociólogo.

El debate filosófico-jurídico se ha internacionalizado y abierto a la creciente influencia de la cultura angloamericana. Opocher desarrolla una perspectiva procesual del derecho estrechamente ligada a la axiología o filosofía de los valores. Él concibe el derecho como valor, en cuanto todo su aspecto viene vivido y detenido por la conciencia del sujeto. Pero la experiencia jurídica no se agota en una perspectiva subjetivista, encuentra una objetivación en el proceso: la controversia es efectivamente el nudo en torno al cual se constituye toda la experiencia jurídica. El valor del Derecho consiste en hacer valer la capacidad de explicitar a través del proceso principios dotados de características intrínsecas tales que una posición subjetiva se hace válida incluso para los otros, de forma duradera, y adquiere valor en tal sentido. Los contribuyentes y alumnos de Opocher, en particular fueron: Francesco Cavalla, Francesco Gentile e Franco Todescan.

El iusnaturalismo, que también en Italia había encontrado en la posguerra un renovado consenso, no sólo entre los filósofos, sino también entre los juristas. En particular Sergio Cotta ha desarrollado, como él mismo ha definido, una ontofenomenología del Derecho, cuyo es el reconocimiento de la conexión intrínseca e ineliminable entre el vivir existencial, que constituye la estructura ontológica del ser humano, y la conciencia en la cual actúa la dimensión de la juridicidad. La naturaleza del hombre, un equilibrio entre finitud y necesidad de infinitud, síntesis de finito e infinito, da razón de su fundamental relacionalidad, entendida como natural coexistencialidad, esto es, exigencia estructural de la misma conciencia personal. Sobre esta concepción antropológica apoya la idea de un Derecho natural, entendido no como Derecho ideal, sino como un sistema de principios cuya inobservancia haría imposibles las relaciones coexistenciales.

La perspectiva existencialista del pensamiento de Cotta ha sido continuada, en diversas direcciones, por sus discípulos, particularmente Bruno Romano, Francesco D’Agostino y Bruno Montanari.

En la vertiente laica y racionalística, es determinante para el desarrollo del debate actual el papel desarrollado por Renato Treves y Norberto Bobbio. El primero, partiendo del neokantismo y de Kelsen ha sido uno de los protagonistas del renacer de la sociología y el pionero, para usar la expresión de Bobbio, de la Sociología del Derecho, al haber llegado a ser una disciplina completamente autónoma respecto a la Filosofía del Derecho.

El debate contemporáneo ha puesto en crisis los dos aspectos sobre los que se apoyaba el positivismo jurídico, determinado la apertura de la Filosofía del Derecho, por un lado, al mundo de los valores ético-políticos y, por otro, al mundo de los hechos. El post-positivismo puede comenzar, con una cierta aproximación, bajo el primer perfil, con la crítica de Ronald Dworkin a Herbert Hart, recogida en el volumen, de 1977, Taking Rights Seriously y, bajo el segundo, con la elaboración neoinstiucionalista de Ota Weinberger y Neil MacCormick, que han encontrado salida en el volumen conjunto de 1986 An Institutional Theory of Law.

La premisa de la teoría neoinstitucionalista de MacCormick (n. 1941) y Weinberger (n. 1919) está constituida por el reconocimiento de la inadecuación del positivismo, que emplea nociones «ideales» puestas fuera del mundo del ser y pierde de vista el hecho de que el Derecho está profundamente inmerso en la realidad.

Lo que proponen los autores desarrollar es una historia institucionalista del Derecho que explica y da cuenta de la existencia de normas, instituciones jurídicas y otros objetos similares y que evite, de un lado, las trampas del idealismo, contra el cual la razón realista y materialista ha objetado siempre y, de otro lado, no caiga en la emboscada del reduccionismo, riesgo al que las teorías realistas están siempre expuestas, resolviendo el Derecho en una serie de comportamientos individuales y perdiendo de vista el elemento normativo, esencial al fenómeno jurídico.

Dworkin, desarrolla una teoría del Derecho como interpretación y como integridad, en el sentido que el Derecho es concebido como una actividad compleja de interpretación, pero no dejada a la discrecionalidad de los jueces, sino firmemente unida a los principios, fruto de un preciso desenvolvimiento histórico.

Luego de la singularidad que realiza el positivismo jurídico entre Derecho y Moral, se abre el camino hacia una filosofía del derecho normativa, impregnada de cuestiones con una fuerte proyección política y moral, en estrecha conexión con la filosofía política y la filosofía moral.

El filósofo estadounidense John Rawls (1970) con su teoría de la justicia, reinicio la apertura de la ética sustantiva y la política normativa. Cuyo centro es explicar cuál de entre tantos afirmaciones sociales que se pueden perseguir son justas. La obra de Rawls, obra de un filósofo moral y político, pero centrada sobre un tema clásico de la tradición filosófico-jurídica, el de la justicia, ha tenido un fuerte impacto sobre la Filosofía del Derecho, poniendo en crisis uno de perspectiva internacional, la justicia, los derechos fundamentales del hombre, la imparcialidad o la neutralidad del Estado, enriquecidos con nuevos perfiles como los derechos de las minorías culturales, el multiculturalismo, los derechos de los animales, el derecho ambiental, el derecho del nasciturus, la eutanasia, etc.

En 1965 aparece Giusnaturalismo e positivismo giuridico de Norberto Bobbio y Cos’è il positivismo giuridico de Uberto Scarpelli, dos obras consideradas la síntesis de quince años de alianza entre positivismo jurídico y filosofía analítica, pero que revelan los primeros síntomas de crisis.

Bobbio, expone que en la fase actual de los estudios de ciencia jurídica se asiste a una completa inversión del rumbo y la tendencia a una metajurisprudencia más realista, que procede de un método analítico, describiendo lo que los juristas efectivamente hacen. Tal metajurisprudencia descubre que ésta no es de ningún modo descriptiva, sino que en realidad es prescriptiva, o sea, dicta los comportamientos a seguir, y, en cuanto prescriptiva, no es ciencia en absoluto.

Scarpelli, en cambio, en Cos’è il positivismo juridico, antes mencionado, se sitúa en un ángulo distinto, llegando a desplazar el modelo iuspositivista del universo de la ciencia al universo de la actividad política. Admitiendo la impracticabilidad de un acercamiento meramente científico al derecho, sostiene en efecto que el iuspositivismo se resuelve en la aceptación por parte del jurista del Derecho positivo, entendido como sistema de normas válidas, normas de comportamiento y normas de estructura, puestas por la voluntad de los seres humanos, constituido (aunque no exclusivamente) por normas generales y abstractas, coherente o reconducible a la coherencia, completo porque es exclusivo, coercitivo.

En los años siguientes los, del llamado postpositivismo, florece un nuevo pensamiento de Bobbio y Scarpelli. En los años setenta, Bobbio se acerca a una Teoría del Derecho de tipo funcional, pensando en el acercamiento necesario para adecuar la Teoría del Derecho a las trasformaciones de la sociedad contemporánea, la teoría formal del Derecho, orientada toda al análisis de la estructura de los ordenamientos jurídicos, descuidado el análisis de sus funciones. Pero el Derecho no es un sistema cerrado e independiente, es respecto a los sistemas sociales considerados en su complejidad, un subsistema que está junto, que se superpone y contrapone, a otros subsistemas (económico, cultural, político) y lo que le distingue de los otros es la función. Este descubrimiento pone en evidencia la insuficiencia de la teoría estructural y la necesidad de una teoría funcionalista del Derecho, que se sitúe no en contraposición, sino junto a la primera.

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